GÜR / TÜRKİYE DAVASI

(35983/97)

Strazburg

24 Temmuz 2003

USULİ İŞLEMLER :

Dava, 22 Şubat 1997 tarihinde, Türk vatandaşları olan Mustafa ve Osman Gür (başvuranlar) tarafından, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerini Korumaya dair Sözleşme'nin eski 25. maddesi uyarınca, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna yapılan bir başvurudan (35983/97) kaynaklanmaktadır.

OLAYLAR :

Başvuranlar, sırasıyla 1950 ve 1954 doğumlu olup, İzmir'de ikamet etmektedirler.

1990 yılında, İzmir'de başvuranlara ait bir taşınmaz, Karayolları Genel Müdürlüğünce (KGM), otoyol inşaatı amacıyla kamulaştırılmıştır. Kamulaştırma tarihinde başvuranlara ilgili idare tarafından tespit edilen kamulaştırma bedeli ödenmiştir.

Başvuranlar, 17 Aralık 1990 tarihinde, idarenin ödediği miktarları yetersiz bularak, kamulaştırma bedelinin artırılması talebiyle İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açmışlardır.

31 Ekim 1991 tarihinde, Mahkeme başvuranların iddialarını haklı bularak, taşınmazlarına elkonulan 13 Kasım 1990 tarihinden itibaren işletilmek üzere yıllık %30 basit yasal faiziyle birlikte, 346.930.095 TL tezyid bedelinin başvuranlara ödemesine karar vermiştir.

Yargıtay, 27 Nisan 1992 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararlarını onamıştır.

25 Ekim 1996 tarihinde, başvuranlara 478.875.000 TL ödenmiştir.

HUKUK :

11 Haziran 2003 tarihinde Mahkeme, Hükümetten, aşağıdaki deklarasyon metnini almıştır:

"Mustafa Gür ve Osman Gür tarafından yapılan ve 35983/97 No. ile kayıtlı başvurunun dostane çözümü ile ilgili olarak Hükümetin, başvuranlara, iyi niyete binaen, toplam 43.000,- (kırküçbin) ABD Dolan ödemeyi teklif ettiğini beyan ederim. Bu miktar herhangi bir vergi uygulanmaksızın, başvuranlar tarafından bildirilecek banka hesabına, kararın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 39. maddesi uyarınca açıklanmasından sonra üç ay içerisinde, ABD Doları olarak ödenecektir. Ödeme davayı nihai olarak sonuçlandıracaktır. Bu miktarın belirtilen süre içinde ödenmemesi durumunda Hükümet, (ideme tarihine kadar Avrupa Merkez Bankası'nın belirlediği marjinal kredi faizlerinin üç puan üzerinde basit faiz ödemeyi taahhüt eder.

Diğer yandan Hükümet, Sözleşme'nin 43/1. maddesi uyarınca, davanın Büyük Daire önüne götürülmesini talep etmeyeceğini taahhüt eder."

Mahkeme, 19 Şubat 2003 tarihinde, başvuranların temsilcisi tarafından imzalanan ve dostane çözüm önerisini kabul ettiklerine dair bildiri metnini almıştır.

AHİM, tarafların dostane çözüme ulaştığını tespit etmiştir. Sözkonusu uzlaşmanın, AİHS ve Ek Protokollerde öngörülen insan haklarına saygı prensibine uygun olduğu kanaatindedir. (AİHS'nin 37/1. maddesinin son fıkrası ve İçtüzüğün 62/3. maddesi).

Dolayısıyla, dava kayıttan düşürülmelidir.

Bu GEREKÇELERLE MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,

1. Başvurunun, kayıttan düşürülmesine karar vermiş,

2. Tarafların davayı Büyük Daireye götürmeyecekleri yönündeki taahhütlerini dikkate almıştır.

Fransızca olarak verilen bu karar, 24 Temmuz 2003 tarihinde, İçtüzüğün 77. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

Vincent BHRGER
Katip

Georg RESS
Başkan

diğx

HALİSE DEMİREL / TÜRKİYE DAVASI

(39324/98)

Strazburg

28 Ocak 2003

USULİ İŞLEMLER :

Davanın nedeni, Türk vatandaşı olan Halise Demirel'in ("Başvuran"), 20 Kasım 1997 tarihinde, İnsan Haklarını ve Temel Hakları Korumaya Dair Sözleşmenin "AİHS" eski 25. maddesi uyarınca, Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na "AİHK", AİHS'nin in 5/3 ve 6/1 maddelerinin ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvurudur (Başvuru no:39324/98).

1971 doğumlu olan Başvuran, Halise Demirci, Türk vatandaşı olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "AİHM" önünde Diyarbakır Barosu avukatlarından Sn. Mesut ve Meral Bektaş tarafından temsil edilmektedir. Başvuran, şu an Batman Cezaevi'nde bulunmaktadır.

OLAYLAR :

A. Başvuranın yakalanması ve gözaltına alınması:

Başvuranın imzaladığı ve polis tarafından 28 Eylül 1991 tarihinde düzenlenen yakalama tutanağına göre PKK aleyhinde yürütülen bir operasyon sırasında Başvuran, Halise Ayyıldız adına düzenlenmiş sahte bir kimlik, PKK'ya ait belge, el bombası ve bir tabancayla yakalanmış ve 17 kişiyle birlikte gözaltına alınmıştır.

5 Ekim 1991 tarihinde, Van Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi'nin talebi üzerine Van Cumhuriyet Savcısı gözaltı süresini 8 gün uzatmıştır.

Başvuran adı geçen şube tarafından 6 Ekim 1991 tarihinde sorgulanmış ve daha sonra Diyarbakır'a nakil edilmiştir.

B. Tutuklama:

9 Ekim 1991 tarihinde, Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı'nın talebi üzerine Başvuran Diyarbakır 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi (kısaca "Mahkeme") tarafından tutuklanmıştır.

5 Kasım 1991 tarihli iddianamesiyle Diyarbakır Cumhuriyet Savcısı, TCK'nin 168/1 maddesi çerçevesinde silahlı çete oluşturmaktan Başvuran ve diğer 17 sanık aleyhinde dava açmıştır.

19 Ocak 1994 tarihli bir karar ile Mahkeme, Başvuran ile birlikte dört kişi hakkında toplanacak delillerin yargılamayı uzatacağından dolayı, dava dosyasının diğer 17 kişiye ait dava dosyasından ayrılmasına karar vermiştir.

8 Nisan 1994 tarihli duruşmada, mezkur Mahkeme "kanıtların durumu ve suçun niteliği bakımından" Başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

1 Haziran 1994 tarihli duruşmada Mahkeme, Başvuranın kimliğini saptamak amacıyla nüfus cüzdan örneğini talep etmiştir. Ayrıca, Başvuran ile birlikte tutuklanan ve yargılanan diğer şahısların dava dosyasının Yargıtay'da sonuçlanmasını beklemeye karar vermiştir.

Aynı gün Mahkeme, Cizre Asliye Ceza Mahkemesi'nden istinabe yoluyla görgü tanığı Abdulhakim Güven ("A.G.")'in ifadesinin alınmasını ve 18 Haziran 1994 tarihli duruşmaya kadar gönderilmesini talep etmiştir.

2 Ekim 1994 tarihinde, Cizre Jandarma Komutanı, A.G.'in Diyarbakır Jandarma Komutanlığında görevli olduğunu Cizre Cumhuriyet Savcılığına bildirmiştir.

3 Ekim 1994 tarihli bir yazı ile Cizre Asliye Ceza Mahkemesi bu bilgiyi Mahkeme'ye aktarmıştır.

26 Ekim 1994 tarihinde Mahkeme, A.G.'in 14 Aralık 1994 tarihli duruşmada hazır bulundurulması için Diyarbakır Jandarma Komutanlığı'na celp göndermiştir.

15 Kasım 1994 tarihinde, söz konusu celbe karşı Diyarbakır Jandarma Komutanlığı A.G.'nin görevli olmadığını, Cizre'de bulunduğunu ve açık adresinin bilinmediğini belirtmiştir.

17 Ocak 1995 tarihinde, Cizre Jandarma Komutanlığı, Mahkeme'ye A.G.'nin bir itirafçı olarak PKK tarafından tespit edilmemesi için sık sık adres değiştirdiğini ve ona ait olan tüm resmi yazıları bildirdiğini belirtmiştir.

1 Şubat 1995 tarihli yazı ile Mahkeme, A.G.'nin 22 Mart 1995 tarihli duruşmada hazır bulundurulması için aleyhinde celpname düzenlendiğini Diyarbakır Jandarma Komutanlığı'na bildirmiştir. Ayrıca, Başvuranın soyadının Ayyıldız değil Demirel olarak tespit edildiğini belirtmiştir.

13 Şubat 1995 tarihinde, Diyarbakır Jandarma Komutanlığı, Mahkeme'ye A.G.'nin bölüğünde mevcut olmadığını bildirmiştir.

22 Mart 1995 tarihinde Mahkeme, Diyarbakır Jandarma Komutanlığına yazarak 3 Mayıs 1995 tarihli duruşmaya ilişkin Başvuran hakkında celp müzekkeresi çıkarıldığını vurgulamıştır.

30 Mart 1995 tarihinde, Diyarbakır Jandarma Komutanlığı, A.G.'nin birliğinde mevcut olmadığını ve Jandarma Asayiş Komutanlığına bağlı Jandarma istihbarat Terörle Mücadele Tim, Komutanlığı'na yazılması gerektiğini Mahkeme'ye bildirmiştir.

11 Nisan 1995 tarihinde, Diyarbakır Cezaevi Müdürlüğü A.G.'in 9 Kasım 1993 tarihinde Diyarbakır Merkez Kapalı Cezaevine nakil edildiğini mezkur savcılığa bildirmiştir.

3 Mayıs, 7 Haziran ve 10 Temmuz 1995 tarihli yazışmalarda Mahkeme, A.G.'in aleyhinde 7 Haziran 1995 tarihli duruşma için celpname çıkarıldığını Jandarma Asayiş Komutanlığı'na bildirmiştir.

12 ve 18 Temmuz 1995 tarihlerinde, Jandarma Asayiş Komutanlığı, A.G.'nin şubesinde görevli olmadığını belirtmiştir.

13 Eylül 1995 tarihli yazısında Mahkeme DGM, Cizre DGM ve Cizre Jandarma Komutanlığından A.G.'nin adresinin tespit edilmesini ve 8 Kasım 1995 tarihli duruşmadan haberdar edilmesini talep etmiştir.

6 Kasım 1995 tarihinde, Cizre Jandarma Komutanlığı görgü tanığının Diyarbakır Jandarma Komutanlığında görevli olduğunu DGM'ye bildirmiştir.

21 Aralık 1995 tarihinde, Cizre Jandarma Komutanlığı, görgü tanığının Diyarbakır Asayiş Komutanlığında çalıştığını yinelemiştir.

17 Ocak 1996 tarihli yazışmasında Mahkeme, A.G'in 28 Şubat 1996 tarihli duruşmaya çağırılması yönünde Savcılığa müzekkere yazmıştır.

29 Ocak 1996 tarihinde, Jandarma Asayiş Komutanlığı, A.G.'nin kendi bünyesinde çalışmadığını Mahkeme'ye bildirmiştir.

18 Mart 1996 tarihinde Mahkeme'nin talebi üzerine Diyarbakır Jandarma Komutanlığı, A.G.'nin ne kendi bünyesinde ne de Jandarma Asayiş Komutanlığında çalışmadığını bildirmiştir.

15 Mayıs 1996 tarihli duruşmada Mahkeme, görgü tanığı A.G.'nin bulunamamasının yargılamanın uzamasına neden olacağından dolayı, dinlenmesine gerek olmadığına karar vermiştir.

5 Haziran 1996 tarihli duruşmada, Başvuranın temsilcisi, müvekkilinin PKK örgütüne yeni militanlar bulmaktan ve yasadışı yayın dağıtmaktan itham edildiğini belirtmiştir.

10 Eylül 1997 tarihli duruşmada, Başvuranın temsilcisi müvekkili aleyhinde hiçbir kanıtın bulunmadığını ve 6 yıldır süren yargılamanın AİHS'ne uygun olmadığını iddia etmiştir.

25 Eylül 1996 tarihli duruşmada Mahkeme, suç ortakları tarafından 5 Haziran 1996 tarihinde yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay'ın nihai kararının beklenmesine karar vermiştir.

Mahkeme, kanıtların durumu ve suçların niteliği gözönüne alındığında başvuranların tutululuk hallerinin (8 Nisan, 1 Haziran, 18 Temmuz, 26 Ekim ve 14 Aralık 1994, 1 Şubat, 7 Haziran, 7 Temmuz, 13 Eylül ve 8 Aralık 1995, 17 Ocak, 28 Şubat, 3 Nisan, 5 Ağustos, 25 Eylül, 23 Ekim ve 11 Aralık 1996, 19 Şubat, 26 Mart, 14 Mayıs, 2 Temmuz, 10 ve 22 Eylül 1997) tarihli duruşmalarda devamına karar vermiştir.

Mahkeme, 26 Ekim ve 14 Aralık 1994, 22 Mart, 3 Mayıs ve 6 Aralık 1995 ve 15 Mayıs 1996 tarihli duruşmalarda ise her hangi bir gerekçe beyan etmemiştir.

15 Eylül 1997 tarihli tedbir kararına istinaden mahkeme, başvuranın tahliye talebini gerekçe göstermeksizin reddetmiştir.

1 Haziran ve 24 Aralık 1997, 25 Şubat, l Nisan, 6 Mayıs ve 3 Haziran 1998 tarihli duruşmalarda Mahkeme, Yargıtay'ın kararının beklenmesine ve Başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

13 Temmuz 1998 tarihinde, mahkeme, dava dosyasının Yargıtay tarafından ilk dereceli mahkemeye gönderildiğini tespit etmiştir.

Mahkeme 13 Haziran, 9 Eylül ve 14 Ekim 1998 tarihli duruşmalarda, Başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

21 Ekim 1998 tarihinde, TCK'nın 168/2. maddesi ve 3713 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca, iki sivil ve bir asker hakimden oluşan Mahkeme, Başvuranı, PKK mensubu olmaktan 22 yıl 6 ay ağır hapis cezasına mahkum etmiştir. Mahkeme gerekçesinde, Başvuranın gözaltı sırasında vermiş olduğu ifadesinde itham edildiği suçları kabul ettiğini, savcılık makamında ise 1990 yılında PKK'ya katıldığını ve bir arama sırasında üzerinde bir silah ve el bombasıyla yakalandığını kabul ettiğini ve hakim karşısında ise PKK'ya üye olduğunu ancak hiçbir eyleme katılmadığını, Jiyan ve Gurbat kod adlarını kullandığını ve Van'a yeni üye bulmak için geldiğini belirtmiştir.

26 Mayıs 1999 tarihinde tebliğ edilen 12 Mayıs 1999 tarihli karar ile Yargıtay, ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

HUKUKA DAİR :

I. AİHS'NİN 5/3 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI :

AİHS'nin 5/3 maddesine atıfta bulunan Başvuran, tutukluluk halinin uzunluluğundan şikayetçidir.

Başvuran, Mahkeme'nin sadece itham edildiği suçun niteliğine dayanarak tutukluluk halinin devamına karar verdiğini ve söz konusu gerekçenin AİHS'nin 5/3 maddesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca Başvuran, Mahkeme'nin tutukluluk gerekçesini açıklarken firar etme olasılığı, ikametgahının olmayışı, kanıtların yok edilmesi vb. gibi değerlendirmelerde bulunmadan, kanıtların durumu ve suçu uk halinin devam edilmesine dair karar verildiğini ileri sürmektedir.

Konuyla ilgili AİHM'nin içtihatlarına atıfta bulunan Hükümet, Başvuranın tutukluluk süresinin makul olduğu hakkında firar etme olasılığına, ikametgahın olmayışına, kanıtların yok edilmesine, Başvuranın da katıldığı terörist faaliyetlere ve yakalanan kişi sayısına, cezanın ve itham edildiği suçun niteliğine vurgu yapmıştır. Ayrıca Hükümet, 1 Şubat 1995 tarihinde, başvuranın sahte bir kimlik yakalanmasıyla DGM'nin kimlik tespitinde zorlandığını belirtmektedir.

AİHM öncelikle, Başvuranın tutukluluk halinin 28 Eylül 1991 tarihinde başladığını ve Mahkeme tarafından mahkum edildiği tarih olan 21 Ekim 1998'de sonra erdiğini belirlemiştir.

AİHM, AİHS'nin 5/3 maddesi tarafından öngörülen nihai kararın son aşamasında, itham edilen suçun mahkumiyet gerekçesinin açıklanması ile tutukluk halinin sona erdiğini hatırlatmaktadır (Bkz, 27 Haziran 1968 tarihli(Vemhoff-Almanya kararı, 9 ve Labita-italya kararı, no: 26772/95/147) Başvuranın tutukluk halinin AİHS'nin 5/3 maddesine göre 21 Ekim 1998 tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu halde, değerlendirmeye anılacak olan zaman dilimi 7 yıl 23 gündür.

AİHM içtihatlarına göre, tutukluluk halinin makul süresi soyut bir değerlendirmeyle ölçülmemektedir. Bir sanığın tutukluluk halinin makul süresi her davanın kendi gerekçesine göre değerlendirilmelidir (Bkz, 26 Ocak 1993 tarihli W-İsviçre kararı, 30). AİHM öncelikle, bir tutuklama durumunda adli makamların tutukluk süresinin öngörülen makul süreyi geçirmemekle sorumlu olduklarını belirtmektedir. Söz konusu kararların gerekçelerine ve ilgilinin başvurularında belirttiği olaylara dayanarak AİHM, AİHS'nin 5/3 maddesinin ihlal edilip edilmediğini tespit etmek zorundadır (Bkz, 28 Ekim 1998 tarihli Assenov ve diğerleri-Bulgaristan kararı,154).

Buna karşın, mevcut dosyanın unsurlarına göre Mahkeme, Başvuranın tutukluk halinin devamına karar verirken çoğu kez aynı gerekçeleri ("kanıtların durumu ve isnad edilen suçun niteliği göz önüne alındığında...") kullanmış ve her zaman aynı gerekçeyi belirtmemek için bazen de gerekçe göstermemiştir. Yakalanan kişinin suç işlediğinden şüphelenilmesine yol açacak nedenlerden söz etmek, tutukluk kurallarının olmazsa olmaz koşuludur. Ayrıca, söz konusu koşul da bir müddet sonra geçerliliğini de yitirmektedir. Bu durumda, AİHM'nin, adli makamlar tarafından gösterilen diğer gerekçelerin, özgürlüğün sınırlanmasını meşru kılıp kılmadığını tespit etmesi gerekmektedir. Eğer bu gerekçeler "yeterli" ve "etkili" ise o zaman AİHM, yetkili makamların yargılama sırasında "özel bir titizlik" gösterip göstermediğini araştırmak zorundadır (Bkz, 26 Temmuz 2001 tarihli Mıjkov-Bulgaristan kararı, 77 ve yukarıda anılan Labita kararı, 152 ve 153).

AİHM, firar etme olasılığına, ikametgahın olmayışına, kanıtların yok edilmesine, Başvuranın da katıldığı gibi terörist faaliyetlere ve yakalanan kişi sayısına ilişkin Hükümet tarafından ileri sürülen iddialara katılmamaktadır. Ayrıca, buna benzer iddialar cezanın ağırlığı gerekçe gösterilerek açıklanamaz. Başka bir deyişle, bu iddiaların mevcudiyetini teyit eden veya kaçma ihtimalinin yargılanmak üzere tutuklu tutulmayı haklı çıkarmayacak derecede düşük olduğunu ortaya koyan başka ilgili etkenlere göre değerlendirilmelidir. AİHM, Hükümet'in ileri sürmüş olduğu benzeri sakıncaların adli makamlar tarafından değerlendirmeye alınmadığını belirtmektedir (Bkz, 26 Haziran 1991 tarihli Letellier-Fransa kararı, 43, 27 Ağustos 1992 tarihli Tomasi-Fransa kararı, 98, 8 Haziran 1995 tarihli Yağcı ve Sargın-Türkiye kararı, 52 ve 8 Haziran 1995 tarihli Mansur-Türkiye kararı, 55).

Bu bağlamda AİHM, tutukluluk gerekçelerine dayanarak yetkili makamların 7 yıl süren bir tutukluluktan sonra hangi risklerle karşı karşıya kalındığını açıklamak zorunda olduğunu vurgulamaktadır (Bkz, 31 Temmuz 2001 tarihli Zannouti-Fransa kararı, 44 ve 45 ve yukarıda zikredilen IV-İsviçre kararı, 33).

AİHM, ön soruşturmanın 6 Ekim 1991 tarihinde sona erdiğini, 10 Ocak 1992 tarihinden 1 Şubat 1995 tarihinde kadar -özellikle uzun bir süre- Mahkeme'nin Başvuranın kimliğini tespit etmek amacıyla nüfus cüzdan örneğini istediğini ve Başvuranın dava dosyasını diğer sanıklarınkinden ayırdığını belirtmektedir.

Sonuçta AİHM, söz konusu zaman diliminde Başvuranın tutuklu kalmasının AİHS'nin 5/3 maddesinin ihlaline neden olduğunu belirtmektedir.

Buna istinaden, mezkur madde ihlal edilmiştir.

II. AİHS'NİN 6. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI :

A. Mahkeme'nin bağımsız ve tarafsızlığına ilişkin:

AİHS'nın 6/1 maddesine atıfla bulunan Başvuran, Mahkeme'nin (Diyarbakır 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin) bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığını iddia etmiştir.

9 Haziran 1998 tarihli İncal-Türkiye kararına dayanan Başvuran, adil bir mahkeme tarafından yargılanmadığını, DGM'lerin statüsünde yapılan son değişikliklerden muaf tutulduğunu ve karar gerekçesini açıklayan üç hakimden birinin asker kökenli olduğunu ileri sürmüştür.

Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un, Anayasa'nın 143. maddesine değişiklik getiren 18 Haziran 1999 tarihli Kanun ile değiştirildiğini ve bu tarihten itibaren hiçbir askeri hakimin DGM bünyesinde görev almadığını belirtmiştir.

AİHM, 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar-Türkiye ve yukarıda anılan İncal kararında, benzer şikayetleri incelediğini belirtmiştir. DGM bünyelerinde görev alan askeri hakimlerin statüleri ile ilgili diğer konuların tartışıldığını ve sözkonusu hakimlerin üstlerinden emir alan ordu mensupları olduklarını ve atanmalarına ilişkin kararların birçoğunun idari makamlar ve ordu tarafından alındığını belirtmiştir.

AİHM, Hükümet'in sunduğu bilgilere göre Türk yasalarında yapılan son değişikliklerin bir biçimde AİHS'nin yükümlülüklerini yerine getirdiğini vurgulamakta ve görevinin sadece konuyla ilgili koşulları değerlendirmek olduğunu; olay tarihinde meydana gelen değişikliklerden dolayı Başvuranın davasının geçerli bir hukuki gerekçesinin bulunmadığına dair karar alamayacağını hatırlatmaktadır (Bkz, Sadak ve diğerleri-Türkiye Davası, no: 29900/96, 29901/96, 29902/96 ve 29903/96,38).

AİHM'nin görevi Mahkeme'nin Başvuranın adil yargılanma hakkının ihlal edip etmediğini ve Başvuranı yargılayan mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına dair meşru gerekçelerin bulunup bulunmadığını tespit etmektir (Yukarıda bahse konu olan İncal kararı, 70 ve Çıraklar kararı, 38).

Bu açıdan AİHM, Başvuranın sivil olması münasebetiyle daha önce İncal ve Çıraklar kararlarında olduğu gibi varmış olduğu sonuçları farklı düşünmek için hiçbir gerekçenin bulunmadığını kanısındadır. Mevcut davada Başvuran, Mahkeme'nin üyelerinden birinin ordu mensubu olması sebebi ile dava ile hiçbir ilgisi olmayan konulardan haksız biçimde etkilenebileceğinden meşru olarak endişe duymaktadır. Bu nedenle, Başvuranın Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konularında şüphe duyması için meşru sebebi oluşmuştur (Bkz, yukarıda anılan İncal kararı, 72).

Sonuçta, AİHM, Başvuranı yargılayan ve mahkum eden Mahkeme'nin AİHS'nin 6. maddesi uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığına karar vermiştir.

B. Mahkeme'nin yargılamasının adilliği hakkında:

AİHS'nin 6/1 maddesine göndermede bulunan Başvuran, mahkumiyet gerekçesinin güvenlik güçleri tarafından yasadışı olarak toplanan kanıtlara dayandırıldığından şikayetçidir.

Başvuran, hakim karşısında, gözaltı sırasında alınan ifadelere ve hakkında ileri sürülen iddialara itirazda bulunduğunu belirtmektedir.

Hükümet, Başvuranın mahkumiyetinin diğer yakalanan kişilerin beyanlarına göre gerekçelendirildiğini ifade etmektedir.

AİHM, yukarıda varmış olduğu sonuçlar ışığında Mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şikayetlere daha önce cevap verdiği kanısındadır ve 6. maddesine ilişkin diğer şikayetleri incelemeye gerek olmadığına karar vermiştir (Bkz, yukarıda anılan Sadak ve diğerleri kararı (N: 1), 69).

C. Yargılamanın süresi:

AİHS'nin 6/1 maddesine atıfla bulunan Başvuran makul bir sürede yargılanmadığından şikayetçidir.

Başvuran, hakkında yürütülen cezai yargılamasının uzunluluğundan şikayetçi olduğunu ve yargılananın sadece bir kişi olması nedeniyle akıbetinin bir an önce belirlenmesini isteyen bir kişi olarak özellikle süre konusunda endişelendiğini belirtmektedir. Yargılamanın 7 yıl 7 ay ve 14 gün gibi bir sürede sonuçlandığını ve bu sürede hal ve tutumlarından dolayı her hangi bir ithamda bulunulmaması gerektiğini vurgulamaktadır. Aksine, cezai yargılamayı yürüten Mahkeme'nin davranışı ve ihmalkarlığını bu olaya sebebiyet vermiştir.

Ayrıca, Başvuran 19 Ocak 1994 tarihinde dava dosyasının diğer sanıkların dosyalarından ayrıldığını, ancak 4 ay 20 gün sonra 1 Haziran 1994 tarihinde ise Mahkeme'ce davasının görülmeye başlandığını hatırlatmıştır.

Başvuran, 26 Ekim 1994 tarihinde nüfus cüzdan örneğinin Mahkemeye sunulmasına rağmen dava dosyasına eklenmediğini ve bu tarihten itibaren yargılama sürecinde herhangi bir gelişme olmadığını ve karar gerekçesinin açıklanmasında Mahkeme'nin ihmalinden dolayı yargılama süresinin uzadığını iddia etmiştir.

1 Haziran 1994 tarihli duruşmada Mahkeme Yargıtay'dan dava dosyasını talep etmiş ancak söz konusu makam dosyanın bir nüshasını 3 Mayıs 1995 tarihinde, başka bir deyişle 11 ay sonra göndermiştir. 5 Haziran 1996 tarihli duruşma sırasında Mahkeme, Yargıtay'dan asıl dava dosyasını tekrar talep etmiştir. Dava dosyası ancak 13 Temmuz 1998 tarihinde, yani 25 ay sonra teslim edilmiştir. Bu çerçevede Başvuran, Mahkeme'nin ihmalkar davranmasının yargılamanın uzamasına neden olduğunu belirtmekledir. Başvurana göre, nüfus cüzdan örneği gibi bazı evrakları talep edilmesi veya A.G. adlı tanığın celp edilmesi sırasında bazı zorlukların ortaya çıkması, Devletin diğer kurumların kendisiyle işbirliği yapmaktan kaçtığını göstermekledir.

Sonuçta Başvuran, yargılamanın uzun sürmesinin davanın karmaşıklığından kaynaklanmadığını, Devlet kurumlarının tutumlarından kaynaklandığını belirtmektedir.

AİHM, prosedürün Başvuranın 28 Eylül 1991 tarihinde yakalanması ile başladığını ve Yargıtay'ın 12 Mayıs 1999 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararını onamasıyla sona erdiğini hatırlatmıştır. Buna istinaden, yargılama 7 yıl 7 ay ve 14 gün sürmüştür.

AİHM, makul sürenin niteliğini, içtihatlar tarafından belirlenen kriterlere göre özellikle davanın karmaşıklığı, Başvuranın ve yetkili makamların tutumları (Bkz, diğer kararlar arasında, 23 Nisan 1998 tarihli Douslaly-Fransa karan, / 39, 22 Nisan 1998 tarihli Richard-Fransa kararı, 57, Pelissier ve Sassi-Fransa kararı, no: 25444/94, 67 ve Papachelas-Yunanistan kararı, n: 31423/96,35) veya bir bütün olarak incelenen dava koşullarının belirlediğini hatırlatmaktadır (Bkz. Mulaüs Mutandiz, 7 Kasım 2000 tarihli Piccolo-İtalya kararı, 10).

Mevcut davadaki olaylar ışığında, AİHM, Başvuranın PKK mensubu olduğu gerekçesiyle diğer dört sanıkla birlikte yargılandığı göz önüne alındığında söz konusu davanın belirli bir karmaşıklığa sahip olduğunu unutmamak gerektiğini belirtmektedir.

Adli makamların tutumları konusunda, AİHM, ilk olarak yalnızca devlete yüklenebilen gecikmelerin "makul sürenin" ihlal edildiğine dair neden gösterilebileceğini hatırlatmaktadır (Bkz, bununla birlikte, 21 Mart 2000 tarihli Gergonil-Fransa kararına, no: 40111/98,98 ve yukarıda zikredilen Papachelas kararına, 40). Konuyla ilgili olarak AİHM, Başvuranın 28 Eylül 1991 tarihinde yakalandığını, 9 Ekim 1991 tarihinde tutuklandığını, 5 Kasım 1991 tarihinde hakkında dava açıldığını ve 8 Nisan 1994 tarihinde ise Mahkeme tarafından dinlendiğini kaydetmiştir. Bu çerçevede, AİHM Başvuranın nüfus bilgilerinin tespit edilmesine ilişkin görevin ilk soruşturmayı yürüten yetkili makamlara ait olduğunu belirtmektedir.

Ayrıca, AiHM, 19 Ocak 1994 tarihli bir ara karar ile Mahkeme'nin Başvuranın dava dosyasını diğer sanıkların dosyasından ayrılmasına karar verdiğini ve Başvuranın kimlik bilgilerinin 1 Şubat 1995 tarihinde tespit edildiğini belirtmektedir.

AİHM, Mahkeme'nin Başvuranın dava dosyasının ayrı incelenmesine karar vermesini müteakip Başvuranın kimliğinin tespit edilmesi amacıyla 1 Haziran 1994 tarihinden itibaren işlemleri başlattığını ifade etmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme'nin yetkili makamlardan sadece Başvuranın nüfus cüzdan örneğini talep etmesinin 8 ay sürdüğünü ve bu gecikmeden yetkili makamların sorumlu olduğunu belirtmiştir.

AİHM, Mahkeme'nin l Haziran 1994 tarihli duruşmasında, A.G. adlı tanığın dinlenmesine karar vermesi ile 15 Mayıs 1996 tarihinde bu tanığı dinlenmesini reddetmesi arasında 2 yıl geçtiğinin hatırlatılması gerektiğini düşünmektedir. AİHM, Mahkeme'nin birçok kez farklı makamlar ile yazışmasına rağmen bir türlü tanığı dinleyemediğini vurgulamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu gecikmenin de yetkili makamlarından kaynaklandığını ifade etmekledir.

AİHM, Hükümet tarafından mezkur süreler hakkında herhangi bir açıklama yapılmadığını hatırlatmaktadır. Söz konusu makamların iş yoğunluğundan dolayı böyle bir gecikmeye neden oldukları varsayılsa dahi; bu gibi bir iddia geçerli bir gerekçe sayılmamaktadır. Bu bağlamda AİHS'nin 6/1 maddesi, mahkemelerin "makul sürede yargılama" gibi, AİHS’nin yükümlüklerini yerine getirmek amacıyla, sözleşmeci devletlerin kendi hukuk sistemlerini tekrardan düzenlemelerini sağlamaktadır (Bkz, 23 Eylül 1998 tarihli Portington-Yunanistan karar, 33)

Sonuçta, yetkili makamların tutumları göz önüne alındığında, AİHM, 7 yıl 7 ay ve 14 gün süren bir yargılamanın makul sürede sona erdiğinin kabul edilemez olduğu kanısındadır.

Buna istinaden, AİHS’nin 6/1 maddesi ihlal edilmiştir.

Bu nedenlerle AİHM,

1. Başvuranın, makul bir sürede yargılanmadığına ve yargılama sırasında serbest bırakılmadığına ilişkin AİHS’nin 5/3 maddesinin ihlal edildiğine;

2. Diyarbakır 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin tarafız ve bağımsız bir mahkeme olmaması sebebiyle AİHS’nin 6.maddesinin ihlal edildiğine;

3. Cezai yargılamanın uzunluğundan dolayı AİHS’nin 6.maddesinin ihlal edildiğine;

4. AİHS’nin 6.maddesine ilişkin diğer şikayetlerin incelenmesine gerek olmadığına;

5. a) Bu kararın AİHS’nin 44.maddesinin 2.paragrafına göre kesinleşmesini takip eden üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL’sına çevrilmek üzere aşağıdaki miktarların, davalı Devlet tarafından Başvurana ödenmesine,

i) Maddi ve manevi tazminat olarak 6.000 (altı bin) Euro;

ii) Masraf ve harcamaları için 3.200 (üç bin iki yüz) Euro;

iii) Söz konusu miktarlara yüklenebilecek her türlü verginin ödenmesine,

b) Önceki paragrafta belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süre için, yukarıda belirtilen tutara, Avrupa Merkez Bankasının kredi faiz oranına yüzde üç puan eklenmek suretiyle gecikme faizi uygulanmasına;

6. Başvuranın, hakkaniyete uygun bir tatmin için geriye kalan taleplerinin reddine; karar vermiştir.

Karar, AİHM İçtüzüğünün 77.maddesinin 2. ve 3. paragrafları uyarınca, Fransızca olarak yazılmış ve 28 Ocak 2003 tarihinde tebliğ edilmiştir.

diğx

HÜSNİYE ADALI / TÜRKİYE DAVASI

(3113 7/96)

Strazburg

12 Aralık 2002

1949 doğumlu olan başvuran Hüsniye Adalı, T.C. vatandaşı olup İstanbul'da ikamet etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde İstanbul Barosu avukatlarından Sn. M. A. Kırdök, A. Doğan ve C. Yücel tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR :

İsmail Hakkı Adalı (İ.A.), Fevzi Yalçın (F.Y.), Kemal Soğukpınar (K.S.) ve Refa Şen (R.Ş.), 7 Ekim 1988 tarihinde saat 13:00 sıralarında, İstanbul Tuzla'da kendilerini yakalamak isteyen emniyet güçleri tarafından öldürülmüşlerdir.

Kartal Cumhuriyet Başsavcısı 17 Ekim 1988 tarihli iddianame ile, 16 emniyet memuru hakkında Türk Ceza Kanununun (TCK) 448, 281 ve 463. maddeleri uyarınca İ.A., F.Y., K.S. ve R.S.'yi öldürmekten Kartal Ağır Ceza Mahkemesinde dava açmıştır.

Başvuran Kartal Ağır Ceza Mahkemesinde polisler hakkında devam eden davaya, 17 Ocak 1989 tarihinde tazminat hakkını saklı tutarak "müdahil taraf" olarak katılmış ve polislerin yetkilerini aşarak taammüden suç işlediklerini iddia etmiştir.

Ağır Ceza Mahkemesi, 6 Şubat 1995 tarihli bir karar ile polis memurlarını TCK'nın 49. maddesi hükümlerine göre serbest bırakmıştır. Mahkemenin tespitlerine göre, güvenlik güçleri bir ihbar üzerine, Kırşehir Cezaevinden firar eden ve polis karakoluna bombalı bir saldırı düzenlemek için İstanbul-İzmir istikametinde yol alan mahkumları yakalamak amacıyla Tuzla köprüsü civarında pusu kurmuşlar; pusuyu fark eden şüpheliler, yapılan uyarıya rağmen ateş açarak, araçları ile hızla uzaklaşmaya çalışmışlardır. Mahkeme, kararını, özellikle olay yerinde bulunan polis memurlarının ifadelerine, olay yeri tutanağına, otopsi ve bilirkişi raporlarına dayandırmıştır. Güvenlik güçleri yaylım ateşinden sonra aracı aramışlardır. Yetkililer, mermi dolu bir tabanca ve aşırı sol görüşlü yasadışı bir örgütün faaliyetleri ile bağlantılı yayınlar bulmuşlardır. Olay mahallinde, elliye yakın mermi çekirdeği bulunmuştur. Ayrıca daha sonra yapılan ikinci bir aramada bir tabanca daha bulunmuştur. Mahkeme, şüphelilerin yakalama sırasında kullanılan yasal güç sonucu öldüğünü Adıgeçen mahkeme, olayla ilgili polis memurların Polis Vazife ve Salahiyetleri Yasasına uygun olarak şüphelilere ateş açtıkları yönünde karar vermiştir. Aynı mahkeme, başvuranların polislerin şüphelileri ikaz etmeden ve yakın mesafeden ateş etliklerine ilişkin iddialarını reddetmiştir.

6 Şubat 1995 tarihli karara karşı başvuran ve Cumhuriyet Savcısı Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Yargıtay, yargılamanın CMUK'a uygun yapıldığı gerekçesiyle 17 Ekim 1995 tarihinde kararı onamıştır.

HUKUKA DAİR :

AİHM, 8 Ekim 2002'de Hükümetin ilgili beyanını almıştır.

1. Hükümet, yürürlükteki Türk yasalarına ve Hükümetin bu tür olayları engelleme konusundaki kararlılığına rağmen, İsmail Hakkı Adalı’nın ölümünde olduğu gibi haksız güç kullanımı sonucu meydana gelen münferit ölüm olaylarından dolayı üzgündür. Hükümet, mevcut davada iddia edildiği şekildeki bir güç kullanımının AİHS'nin 2. maddesini ihlal edeceğini kabul etmektedir. Hükümet yaşama hakkının gelecekte güvence altına alınmasını sağlamak için, gerekli tüm önlemleri alıp, etkili soruşturmaların yürütülmesini zorunlu kılan talimatları vermeyi taahhüt etmiştir. Bu konuda, Hükümet, kısa zamanda uygulamaya konan idari ve yasal önlemlerin yürütülen soruşturmaları daha etkili kıldığını ve mevcut davadakine benzer koşullarda meydana gelen ölümlerin azalmasını sağladığını belirtmiştir.

2. Türk Hükümeti'nin, 31137/96 no ile kayıtlı başvurunun dostane çözüme kavuşturulması için İsmail Hakkı Adalı'nın annesi Hüsniye Adalı'ya toplam 55,000 İngiliz Sterlini ödeme yapmayı teklif ettiğini beyan ediyorum. Dava ile ilgili bütün yasal giderleri kapsayacak olan bu meblağ, miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf olup, başvuran veya yasal temsilci adına açılacak banka hesabına İngiliz Sterlini olarak yatırılacaktır. AİHS'nin 39. maddesi uyarınca kararın verildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenecektir. Bu ödeme davanın nihai kararını oluşturacaktır.

3. Hükümet, Avrupa Konseyi Delegeler Komitesi'nin Türkiye hakkındaki Mahkeme kararlarına ilişkin denetiminin bu ve benzeri davalarda, bu yöndeki gelişmelerin sürmesi için uygun bir mekanizma oluşturacağı görüşündedir. Bu bağlamda, gerekli işbirliği sürdürülecektir.

4. Bununla birlikte, Hükümet, AİHM'nin nihai kararını vermesinin ardından, AİHS'nin 43/1 maddesi gereğince davanın Büyük Daire'ye gönderilmesi yönünde talepte bulunmayacağını taahhüt etmiştir.

24 Eylül 2002 tarihinde AİHM, başvuranın avukatından müvekkilinin dostane çözüm çerçevesinde Hükümet'in teklif ettiği miktarı kabul ettiğine dair mektubu almıştır.

1. Hüsniye Adalı'nın yasal temsilcisi olarak Türk Hükümeti'nin, 31137/96 no ile kayıtlı başvurunun dostane çözüme kavuşturulması için Hüsniye Adalı'ya toplam 55,000 İngiliz Sterlini ödeme yapmayı teklif ettiğini öğrendik. Dava ile ilgili bütün yasal giderleri kapsayacak olan bu meblağ, AİHS'nin 39. maddesi uyarınca kararın verildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenecektir.

2. Müvekkilim ile istişarede bulunduktan sonra, teklifi kabul ettiğimizi ve başvuruya temel oluşturan olaylar ile ilgili olarak, Türkiye aleyhindeki bütün taleplerimizden vazgeçtiğimizi bildiriyoruz. Davanın nihai sonuca ulaştığını AİHM'nin nihai kararını vermesinin ardından, AİHS'nin 43/1. maddesi gereğince davanın Büyük Daire'ye gönderilmesi yönünde talepte bulunmayacağımızı taahhüt ediyoruz .

1. Bu deklarasyon Hükümet ve benim ile müvekkilim arasında varılan dostane çözüm temelinde yapılmıştır.

AİHM, tarafların üzerinde uzlaştıkları dostane çözüm anlaşmasını dikkate almakta ve bu anlaşmanın, Sözleşme ve eki Protokollerde tanımlanan insan haklarına saygı ilkesine uygun olduğuna kanaat getirmektedir (Sözleşme'nin 37/1 Maddesi).

Dolayısıyla dava zabıtlardan düşürülmelidir.

BU SEBEPLERDEN ÖTÜRÜ MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE

1.Davanın 31152/96, 31153/96 ve 31154/96 nolu başvurulardan ayrılmasına;

2.Zabıtlardan düşürülmesine karar vermiştir.

3.Tarafların davanın Büyük Daire'de tekrar götürülmesini talep etmeyeceklerine dair taahhütlerini dikkate almıştır.

İşbu karar Fransızca olarak verilmiş ve 12 Aralık 2002 tarihinde, içtüzüğün 77. maddesinin 2.ve 3. fıkraları uyarınca yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

diğx

JABARİ / TÜRKİYE DAVASI

(40035/98)

Strazburg

11 Temmuz 2000

USULİ İŞLEMLER

1. Davanın nedeni, bir İran Vatandaşı olan Hoda Jabari'nin ("başvuran"), 26 Şubat 1998 tarihinde, İnsan Haklarını ve Temel Hakları Korumaya Dair Sözleşme'nin ("Sözleşme") eski 25.maddesi uyarınca, Türkiye aleyhine Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na ("Komisyon") yaptığı başvurudur (başvuru no. 40035/98).

2. Başvuranı Mahkeme huzurunda, Ankara'da faaliyet gösteren, Av. Selahattin Esmer temsil etmektedir. Türk Hükümeti, Mahkeme önündeki işlemler için bir görevli atamamıştır.

3. Başvuran, Türkiye'den sınırdışı edildiği takdirde kötü muameleye maruz kalacağını ve taşlanarak öldürüleceğini; dolayısıyla sınırdışı edilmesini engellemek için kendisine etkili bir iç hukuk yolu sunulmadığını iddia etmektedir. Bu iki şikayete ilişkin olarak da Sözleşme'nin 3. ve 13. maddesini öne sürmektedir.

4. Başvuru, Mahkeme'ye, Sözleşme'nin 11 No'lu Protokolü'nün yürürlüğe girdiği (11 No'lu Protokol'ün 5. maddesinin 2. fıkrası) tarih 1 Kasım 1998 tarihinde gönderilmiştir.

5. Başvuru, Mahkeme'nin 4. Kısım'ına verilmiş (İçtüzük, 52. madde, 1.fıkra) ve bu bölüm içinde Davayı inceleyecek olan daire (Sözleşme'nin 27§1 Maddesi), İçtüzüğün 26§1 Maddesine uygun olarak teşekkül etmiştir. Mahkeme'de Türkiye'yi temsil eden Sn. Yargıç Rıza Türmen davadan çekilmiştir (İçtüzük 28.madde). Bunun üzerine Hükümet Sn. Feyyaz Gölcüklü'yü Sn. Rıza Türmen'in yerine atamıştır (Sözleşme'nin 27§2 ve İçtüzüğün 29§1 maddeleri).

6. Komisyon, eski İçtüzüğün 36. maddesi uyarınca tarafların çıkarı gözetilerek ve adaletin doğru olarak tecelli edebilmesi için Hükümet'ten, başvuranın sınırdışı edilmesi işleminin Komisyon karar verene değin uygulanmamasını istemiştir. 11. Protokol'ün yürürlüğe girmesini müteakip, m. 5/2 uyarınca, Mahkeme, ikinci bir bildiriye kadar İçtüzüğün 39. maddesinin uygulanmasını teyid etmiştir.

7. 28 Ekim 1999 tarihli bir kararla davaya bakan Daire başvuruyu kısmen kabul edilebilir bulmuştur.

8. Başvuran ve Hükümet, esaslara ilişkin görüş bildirmişlerdir (İçtüzük m. 59/1). Daire, taraflarla istişarede bulunduktan sonra, duruşma yapılmasına gerek olmadığına (İçtüzük m.59/2 ) ve tarafların birbirlerinin görüşlerine yazılı olarak cevap vermelerine karar vermiştir.

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

OLAYLAR

I. Davaya Esas Teşkil Eden Olaylar

9. Başvuran, 1995 yılında, 22 yaşında ve bir sekreterlik okuluna devam etmekte iken İranlı bir adam (X) ile tanışmış ve ona aşık olmuştur. Bir süre sonra da evlenmeye karar vermişlerdir.

10. Fakat X'in ailesi evlenmelerine karşı çıkmıştır. Haziran 1997'de X başka bir kadınla evlenmiştir. Başvuran onu görmeye ve onunla cinsel ilişkiye girmeye devam etmiştir.

11. Ekim 1997'de başvuran ve X, birlikte caddede yürürlerken polis tarafından durdurulmuşlar ve X evli olduğu için gözaltına alınmışlardır.

12. Başvuran, gözaltındayken bir bekaret testine tabi tutulmuş ve birkaç gün sonra da ailesinin yardımıyla serbest bırakılmıştır.

13. Kasım 1997'de başvuran yasadışı yoldan Türkiye'ye girmiş, Şubat 1998'de İstanbul'a geçmiş ve oradan sahte bir Kanada pasaportuyla Fransa üzerinden Kanada'ya uçmayı denemiştir.

14. Başvuran, Paris havaalanına indiğinde Fransız polisi kendisini sahte pasaportla yakalamıştır.

15. 4 Şubat 1998'de başvuran bir İstanbul uçağına bindirilmiş, İstanbul'a gelişini müteakip, 5 Şubat 1998 günü saat 1'de Türkiye'ye sahte pasaportla giriş yaptığı gerekçesiyle tutuklanmıştır. Pasaportu incelenmek için alıkonulmuştur.

16. 6 Şubat 1998'de başvuran, havaalanındaki karakoldan alınarak, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şubesine götürülmüştür. Başvuran, Pasaport Kanunu'na aykırı olarak Türkiye'ye sahte pasaportla giriş yaptığı gerekçesiyle Bakırköy Cumhuriyet Savcısı'nın huzuruna çıkarılmış daha sonra da sınırdışı edilmek üzere İstanbul Emniyet Müdürlüğü'ne gönderilmiştir. Başvuran Yabancılar Şubesi'nde Irak'a gönderileceğini anladığında kendisinin İran vatandaşı olduğunu söylemiş ve iltica talebinde bulunmuştur. Başvuru süresinin geçmesi nedeniyle polis başvuruyu reddetmiştir. Zira, 1994 tarihli Mülteciler Yönetmeliği uyarınca başvuranın Türkiye'ye girişinden itibaren 5 gün içinde iltica talebinde bulunması gerekmektedir.

17. Başvurana göre, kendisi 26 Mart 1998 tarihine kadar Yabancılar Şubesi'nde gözaltında tutulmuştur. Bu tarihten sonra, Birleşmiş Milletler MültecilerYüksek Komiserliği'nin (BMMYK) müdahalesini müteakip başvuran, İstanbul'da bir otele yerleştirilmiştir.

18. 12 Şubat 1998'de BMMYK'dan bir memur, yetkililerin izniyle, 1951 Mültecilerin Statüsüne İlişkin Cenevre Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi) uyarınca, başvuranla iltica talebine ilişkin olarak görüşmüştür. 16 Şubat 1998 tarihinde, İran'a gönderildiği takdirde kendisini gerçek anlamda işkence ve ölüm tehlikesi beklediğinden dolayı başvurana, BMMYK tarafından mülteci statüsü verilmiştir.

19. 8 Mart 1998 tarihinde başvuran sınırdışı edilme kararına karşı Ankara İdare Mahkemesi'ne başvurmuş ve yürütmenin durdurulmasını istemiştir.

20. 16 Nisan 1998'de adı geçen mahkeme, başvuranın dilekçesini sınırdışı etme kararında kanuna aykırı bir durum olmadığı için reddetmiş ve kararın uygulanması halinde onarılması mümkün olmayan zararların meydana gelmeyeceği gerekçesiyle de yürütmenin durdurulmasına gerek olmadığı sonucuna varmıştır.

21. 4 Kasım 1998 tarihinde, Ankara İdare Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca başvurusu sonuçlanana kadar ikamet izni verildiği için sınırdışı edilme tehlikesinin kalmadığı gerekçesiyle başvuranın serbest bırakılmasına karar vermiştir.

II. İlgili İç Hukuk

A. A. A. İdare Hukuku Hükümleri

22. Türk Anayasası m.125 aşağıdaki gibidir:

"İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır (...).

İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir (...)"

23. Anayasa'nın 155. maddesi aşağıdaki gibidir:

"Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. (...)"

24. 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5. maddesi aşağıdaki gibidir.

"İdare mahkemeleri, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştayda çözümlenecek olanlar dışındaki

(a) (a) (a) iptal davalarını

(b) (b) (b) tam yargı davalarını

(c) (c) (c) (...)

çözümler."

25. Danıştay Kanunu'nun 25. maddesi aşağıdaki gibidir:

"İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerince verilen nihai kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görülen davalarla ilgili nihai kararlar Danıştayda temyiz yoluyla incelenir ve karara bağlanır."

B. B. Sığınma Arayanlarla İlgili Hukuk ve Uygulama

26. Türkiye, 1951 Mültecilerin statüsüyle ilgili Cenevre Sözleşmesi'ni ve ona bağlı 1967 tarihli Protokolü onaylamıştır. 1951 Sözleşmesi uyarınca Türkiye, sığınmacı statüsünün verilişini Avrupa'dan gelenlerle sınırlamak amacıyla, coğrafi tercih seçeneğini uygulamaktadır. İnsani nedenlerle, Avrupa dışındaki ülkelerden gelen ve 3. bir ülkeye yerleştirilene kadar kendilerine BMMYK tarafından ‘sığınmacı' statüsü verilen kişilere Türkiye, geçici ikamet izni vermektedir.

27. İçişleri Bakanlığı'nca 30 Kasım 1994 tarihinde mülteciler veya 3.bir ülkeye yerleştirilecek olanlarla ilgili bir yönetmelik çıkarılmıştır. Bu yönetmeliğe göre, Türkiye'ye sığınma aramak için gelen yabancılar, Türkiye'ye gelişlerinden itibaren 5 gün içinde sığınma taleplerini polise bildirmek zorundadırlar. Yasadışı yollarla girenlerin bu taleplerini, ülkeye giriş yaptıkları yere en yakın noktadaki yerleşim birimindeki polise bildirmeleri gerekmektedir. Ülkeye yasal olaral giren sığınma arayanlar, sığınma taleplerini ülkeye girdikleri tarihten itibaren 5 gün içinde yapmak koşuluyla herhangi bir şehirde yapabilirler.

28. Ülkeye yasadışı yollardan giren ve girişinden itibaren yetkili makamlara 5 gün içinde sığınma başvurusunda bulunmayanlar sığınmacı olarak kabul edilmezler.

29. Sığınma talepleri İçişleri Bakanlığı tarafından incelenir. Avrupa dışı bir ülkeden Türkiye'ye gelip de sığınma arayanlardan olumlu yanıt alanlar, başka bir yere yerleştirilmek için durumlarını BMMYK'ne iletebilirler. İçişleri Bakanlığı, sığınma başvurusunu, Türkiye'nin 1951 Cenevre Sözleşmesi uyarınca yükümlendiği sorumluluklar açısından değerlendirir ve Dışişleri Bakanlığı ile ilgili bakanlıkların ve kuruluşların görüşlerine başvurur. Talepleri kabul edilmeyen yabancılar yerel makamlar tarafından sınırdışı edilirler.

30. Ocak 1999 tarihinde 1994 tarihli Mülteciler Yönetmeliği'nde bir değişiklik yapılmış ve sığınma talebinin yapılması gereken 5 günlük süre 10 güne çıkarılmıştır. Dahası, sığınma talebi reddedilen bir sığınma arayan, artık, red kararından itibaren 15 gün içinde yetkili valiliğe itiraz edebilmektedir. İtiraz başvurusu bir üst makam tarafından değerlendirilmektedir.

C. İran'da Zina Suçuna Verilen Cezayı Yorumlayan Uluslararası Belgeler

31. Uluslararası Af Örgütü 1999 yılı raporunda, işkence ya da eziyet cezasının veya insanlık dışı ya da onur kırıcı cezaların verilmeye devam edildiğini bildirmektedir. Falaka cezası, ölüm cezasıyla birlikte en fazla verilmekte olan cezalardandır. Raporda, yabancı bir işadamıyla suç ortaklığı yapmakla suçlanan İranlı bir kadının, yasadışı cinsel ilişkiye girdiğini itiraf etmesinden sonra 100 değnekle cezalandırıldığı bildirilmektedir. Cezanın uygulanıp uygulanmadığı bilinmemektedir. Kasım 1999'da yine bir İranlı, zina suçu işlediği iddiasıyla, Lahijan kasabasında, taşlanarak öldürülmek üzere beline kadar gömüldüğü çukurdan kaçtıktan sonra beraat etmiştir.

32. 25 Şubat 2000 tarihinde ABD Dışişleri Bakanlığı'nın açıkladığı İnsan Hakları Uygulamalarına İlişkin 1999 Ülke Raporlarının İran hakkındaki bölümünün ortaya koyduğu gibi, taşlama ve falaka da dahil olmak üzere İran'da çok sert cezalar verilmektedir. İslami Ceza Kanunu'nun 102. Maddesi yetkililerin recm cezasını yerine getirirken yapması gerekenleri ayrıntılı bir biçimde saymıştır: "Zina edenin taşlanma cezası, kadın ise göğüslerinin üstüne kadar, erkek ise beline kadar bir çukura gömüldükten sonra yerine getirilir." Basında çıkan haberlere göre Hazar Denizi kıyısındaki Babol kasabasında bir adam Nisan 1999'da taşlanarak öldürülmüştür. Bu kişinin üç oğlunu öldürdüğü iddia edilmektedir. Taşlanmanın öncesinde kendisine 60 değnek vurulmuştur. İlk taş, zanlıyı ölüm cezasına çarptıran hakim tarafından atılmıştır. Sözkonusu kanun ayrıca, cinayet mağdurlarına ölüm cezasının yerine getirilmesinde yer alma hakkı da tanımıştır.

HUKUK

I. Sözleşmenin 3. Maddesinin İhlali İddiası

33. Başvuran, İran'a gönderilmesinin, kendisinin, Sözleşme'nin 3. maddesiyle yasaklanan muameleye maruz kalmasına yol açacağını iddia etmektedir. 3. madde hükmü şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

34. Başvuran İran'da zina suçu işlediğini ve kendisine karşı cezai takibat başlamadan önce oradan ayrılmak zorunda kaldığını söylemektedir. Muhtemelen, bundan dolayı yargılanacağını ve insanlık dışı bir cezaya çarptırılacağını da eklemektedir. Bu iddiasını da desteklemek için Uluslararası Af Örgütü'nün hazırladığı rapora dayanarak İran'da zina suçu işleyen kadınların taşlanarak öldürülme cezasına çarptırıldıklarını dile getirmektedir. Başvuran, kendisine, BMMYK tarafından ortada sağlam gerekçeli bir öldürülme korkusu mevcut bulunduğu için sığınmacı statüsü verildiğini vurgulamaktadır.

35. Başvuran Mahkeme'nin yerleşmiş içtihatına dayanarak, İran hukukunda zina suçunun cezası olarak öngörülen falaka, kırbaç ve taşlanarak öldürülme cezalarının Sözleşme'nin 3. maddesi bağlamındaki yasaklanmış muamele tarzları içersinde değerlendirilmesi gerektiğini de iddia etmektedir.

36. Hükümet cevaben, Türkiye'nin, 1951 Cenevre Sözleşmesi'ne taraf olduğunda sadece Avrupa ülkelerinden gelen sığınma arayanlara sığınmacı statüsü vermeyi taahhüt ettiğini, yani sözleşmenin taraf devletlere tanıdığı coğrafi tercih seçeneğinden yararlandığını söylemektedir (bkz.26. paragraf). Fakat insani sebeplerle, başvuranın durumunda olduğu gibi, 3. bir ülkeye yerleştirilene kadar kendilerine BMMYK tarafından sığınmacı statüsü tanınan Avrupa dışından sığınma arayanlara, geçici ikamet izni verilmektedir. Başvuran, 1994 tarihli Sığınmacılara ilişkin Yönetmelik tarafından öngörülen 5 günlük süre koşuluna uymadığı için geçici ikamet imkanı kendisine tanınamamıştır.

37. Hükümet başvuranın korkularının nedenini sorgulamaktadır. Hükümete göre başvuranın 1997'de Türkiye'ye geldiğinde yetkililere veya BMMYK'ne başvuruda bulunmamış olması Sözleşme'nin 3. maddesi bağlamındaki iddialarıyla çelişmektedir. Kendisi Paris Havaalanına inince de iltica talebinde bulunmamıştır. Hükümet'e göre başvuran Kanada'ya girebilmeyi başarsaydı bile orada iltica talebinde bulunup bulunmayacağı şüphelidir.

38. Mahkeme, Sözleşmeci tarafların, uluslararası andlaşmalarla yükümlendikleri zorunluluklar saklı kalmak üzere, yabancıların ülkelerine giriş, ikamet ve sınırdışı edilmelerini düzenleme hakları bulunduğunu teyit eder. Ayrıca, siyasi iltica hakkı ne Sözleşme'nin ne de ona bağlı protokollerin kapsamına girmektedir (bkz. 30 Ekim 1991 tarihli Vilvarajah vd.- İngiltere kararı, A serisi no. 215, s.34, §.102).

Fakat, Mahkeme'nin yerleşmiş içtihadına göre, söz konusu kişinin, sınırdışı edildiği takdirde kabul eden ülkede 3.maddeye aykırı bir muameleyle karşılaşma tehlikesi bulunmaktaysa, sınırdışı etme işlemi 3. madde uyarınca bir soruna yol açmakta ve dolayısıyla bu durum Sözleşme'ye göre devletin sorumluluğunu teşkil etmektedir. Bu şartlar altında, 3. madde, söz konusu kişinin o ülkeye sınırdışı edilmemesini zorunlu kılmaktadır (bkz. 7 Temmuz 1989 tarihli Soering-İngiltere kararı, A Serisi no.161, s.35, §§ 90-91, 20 Mart 1991 tarihli Cruz Varas vd.-İsveç kararı, A Serisi no.201, s.28, §§ 69-70, ve 15 Kasım 1996 tarihli Chahal-İngiltere kararı, RD 1996-V, s.1853, §§ 73-74).

39. Mahkeme'ye göre, 3. maddenin demokratik bir toplumdaki temel değerlerden birini içerdiği ve mutlak ifadelerle işkenceyi ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ya da cezayı yasakladığı göz önünde bulundurularak, bir bireyin 3. bir ülkeye sınırdışı edildiği takdirde o ülkede 3. madde tarafından yasaklanmış bir muameleye maruz kalacağına ilişkin iddiası mutlaka titiz bir irdelemeden geçirilmelidir (bkz. üstte adı geçen, Chahal kararı, s. 1855, §79, ve s. 1859, §96).

40. Mahkeme, davalı Devlet görevlilerinin başvuranın iddiasına ilişkin olarak anlamlı bir değerlendirmede bulunmadıkları kanaatindedir. Başvuranın 1994 Mülteciler Yönetmeliği'nce öngörülen koşulları yerine getirmemesi onu, İran'a sınırdışı edilmesinden kaynaklanan korkularının gerçek nedeninin irdelenmesinden mahrum bırakmıştır (bkz. 16. Paragraf). Mahkemeye göre, bir iltica başvurusunda bulunmak için bu tür kısa süreli otomatik ve mekanik bir sınırlama Sözleşme'nin 3. maddesinde öngörülen temel hakkın korunmasıyla çelişmektedir. Başvuranın iltica talebinin arkasında yatan nedenleri araştırmak ve kendisine isnad edilen suç ışığında maruz kalacağı tehlikeyi değerlendirmek BMMYK'nin görevidir. Ankara İdare Mahkemesi başvuranın temyiz başvurusu üzerine, sınırdışı edilme kararını, daha zorlayıcı bir sorun olan başvuranın korkuları bakımından değil şekli bir yasallık bakımından değerlendirmiştir.

41. Mahkeme, BMMYK'nin başvuranın sınırdışı edilseydi yüzyüze kalacağı tehlikeye ilişkin yaptığı değerlendirmeye gereken önemi vermelidir. BMMYK başvuranla görüşmüş ve korkularının sağlamlığını ve zina suçu nedeniyle İran'da kendisine yönelik olarak başlatılan cezai kovuşturma iddiasının gerçekliğini değerlendirme fırsatı yakalamıştır. Hükümet'in başvuranın güvenilirliğini Uluslararası Af Örgütü'nün İran'da zina suçu işleyen kadınlara verilen cezalarla ilgili bulgulara dayanarak değerlendirmediği gözlemlenmektedir (bkz. 34. paragraf). Başvuranın karşı karşıya kaldığı tehlikenin davaya bakılma zamanındaki tehlike olduğunu gözönünde bulunduran Mahkeme, başvuranın ülkesinin zina suçuna hala çok kötü bir biçimde ceza verdiği ve daha insancıl bir ceza verme yönünde bir gelişim kaydetmediği kanaatindedir. Mahkeme İran'daki mevcut durumu ve zina suçuna verilen recm cezasının hala kanunlarda yer aldığını ve bu cezaya yetkililerin başvurabildiğini göz önünde bulundurmaktadır (bkz. 31. ve 32. paragraflar).

42. Üstteki mülahazalardan hareketle, Mahkeme, başvuranın İran'a döndüğü takdirde 3. maddeye aykırı bir muameleye maruz kalacağını kanıtladığı sonucuna varmıştır.

Dolayısıyla, başvuranın İran'a sınırdışı edilmesi işlemi, eğer icra edilirse, 3. maddenin ihlaline yol açacaktır.

II.II. Sözleşme'nin 13. Maddesinin İhlali İddiası

43. Başvuran, iltica başvurusunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle verilen red kararını temyiz edebileceği etkili bir iç hukuk yolu mevcut bulunmadığı için Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir. 13. madde aşağıdaki gibidir:

"Bu Sözleşme'de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir."

44. Başvuran, iltica başvurusun süresinin geçmesi nedeniyle kendisine, İran'a sınırdışı edilmekten niçin korktuğunu açıklama fırsatı sunulmadığını söylemektedir. Kendisine iltica başvurusunun reddi kararını temyiz etme olanağı da sunulmamıştır. Başvuranın Ankara İdare Mahkemesi önündeki davası da, bu mahkeme sınırdışı etme kararına ilişkin olarak yürütmenin durdurulması kararı almadığı için etkili bir iç hukuk yolu olarak değerlendirilemez. Anılan Mahkeme başvuranın sınırdışı edilme işleminin yürütülmesinin durdurulmasına gerek olmadığı yönündeki kararına, bu karar geçici nitelikte olduğu ve ayrı bir karar alınması gerektiği için ayrıntılı gerekçeler de göstermemiştir.

45. Hükümet, Ankara İdare Mahkemesi'nin başvuranın, yürütmenin durdurulması ve sınırdışı edilme kararının iptali istemini reddettiğini kabul etmektedir. Fakat, başvuran, iltica talebinin reddi kararının iptalini talep etmemiştir. Ankara İdare Mahkemesi, henüz sınırdışı etme kararı alınmadığı için başvuranın bu kararla ilgili talebini reddetmiştir.

46. Anayasa'nın 125. maddesindeki hükümlerle ilgili olarak (bkz 22. paragraf) Hükümet, mahkemelerin, idari bir işlem eğer davacıya onarılamaz zararlar verecekse ve açıkça hukuka aykırı ise o karara ilişkin olarak yürütmeyi durdurma kararı almakla yetkilendirildiklerini söylemektedir. Dahası, idare mahkemelerinin vermiş oldukları kararlar Danıştay'da temyiz edilebilmektedir (bkz 25. paragraf).

47. Bu sebeplerden dolayı, Hükümet başvuranın önünde sınırdışı edilme kararını temyiz edebileceği etkili iç hukuk yollarının mevcut olduğunu iddia etmektedir.

48. Mahkeme, 13. maddenin sözleşmedeki temel hak ve özgürlüklerin iç hukuk düzeninde uygulanmasını sağlayacak bir iç hukuk yolunun mevcudiyetini güvence altına aldığını hatırlatır. Söz konusu madde, bu nedenle, sözleşmeci taraflara bu hüküm uyarınca yükümlendikleri taahhütlere ne şekilde uyacakları hususunda belli bir takdir hakkı tanımış olmasına rağmen, Sözleşme uyarınca yapılan bir şikayeti araştırmak ve bu şikayetin sebebini ortadan kaldırmakla görevli bir ulusal makamın mevcudiyetini sağlayan bir iç hukuk yolunu gerektirmektedir.

49. Mahkeme, iç hukuk makamlarının başvuranın İran'a gönderildiği takdirde tehlikede olacağı iddiasını değerlendirmediklerini tekrarlar. Şekil şartlarını yerine getirmediği için başvuranın iltica talebinin reddi kararı temyiz edilememiştir. Elbette başvuran sınırdışı edilme kararının hukukiliğini de temyiz etme olanağına sahipti. Fakat bu tür bir dava başvurana ne yürütmenin durdurulmasını ne de tehlikede olduğuna ilişkin iddiasının esaslarının incelenmesini sağlamaktadır. Ankara İdare Mahkemesi başvuranın sınırdışı edilmesi kararının bütünüyle iç hukuk doğrultusunda alındığı kanaatindedir. Bu tür bir karara vararak adı geçen mahkeme, BMMYK'nın başvuranı Cenevre Sözleşmesi uyarınca mülteci olarak tanıma kararı karşısında bile başvuranın şikayetinin gerçekliğini değerlendirmeyi gerekli görmemiştir.

50. Mahkeme'ye göre, işkence ve kötü muamele iddiası gerçekleştiği takdirde zararın onarılamazlığı ve 3. maddeye atfedilen önem göz önünde bulundurulduğunda, 13. madde uyarınca etkili bir iç hukuk yolu kavramı, 3. maddeye aykırı bir muameleyle karşılaşma korkusuna ilişkin haklı gerekçeler mevcutsa, bağımsız ve kapsamlı bir incelemeyi gerekli kılmaktadır. Ankara İdare Mahkemesi bu tür koruma önlemlerinden herhangi birini almadığı için Mahkeme, Hükümet'in dayandığı temyiz yollarınının 13. maddenin öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmekten uzak olduğu sonucuna varmıştır.

Dolayısıyla 13. madde ihlal edilmiştir.

II.III. Sözleşmenin 41. Maddesinin İhlali

51. 41. madde hükmü şöyledir:

"Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder."

A. A. A. Zarar

52. Başvuran, başvuru formunda adil tatmine ilişkin talebini belirtmiştir. Bu talebini kabuledilebilirlik öncesinde sunulan 17 Haziran 1999 tarihli görüşlerde de yinelemiştir. Sözleşme'nin 41. maddesine yönelik talepleriyle ilgili olarak ayrıntılı bilgi sunulmamıştır.

53. Hükümet, yargılamanın hiçbir aşamasında başvuranın taleplerini açıkça cevaplamamıştır.

54. Mahkeme, işbu dava koşullarını göz önünde bulundurarak, Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlali tehlikesinin tespiti ve sözleşmenin 13. maddesinin gerçekten ihlalinin tek başına başvuranın uğramış olduğu manevi zararın adil tatminini gerektirdiğini düşünmektedir.

A. A. B. Masraflar

55. Başvuran, başvuru formunda davasını Sözleşme organları önüne getirebilmek için yaptığı masrafların karşılanmasını talep etmiştir. Sözleşme'nin 41. maddesine yönelik talepleriyle ilgili olarak ayrıntılı bilgi sunulmamıştır. Başvuran, Avrupa Konseyi'nden 5.000 Fransız Frangı tutarında adli yardım almıştır.

56. Hükümet bu başlık altında herhangi bir görüş bildirmemiştir.

57. Mahkeme, başvuranın yaptığı masraflara ilişkin olarak ayrıntılı bilgi vermemesi karşısında, Avrupa Konseyi'nden aldığı adli yardım miktarı olan 5,000 Fransız Frangı'nın yargılama masrafları olarak yapılan harcamaları karşılamaya yeteceğini düşünmektedir.

Bu Nedenlerden Dolayı, Mahkeme, Oybirliğiyle

1.1. Başvuranın İran'a sınırdışı edilmesi kararının uygulanması durumunda Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edileceğine;

1.2. Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlal edildiğine;Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlali tehlikesiyle sözleşmenin 13. maddesinin ihlalinin tespitinin, tek başına, başvuranın uğramış olduğu manevi zararın adil tatmini için yeterli olduğuna;

1.3. Başvuranın adil tatmine ilişkin diğer taleplerinin reddine;

Karar vermiştir.

İşbu karar İngilizce olarak verilmiş ve 11 Temmuz 2000 tarihinde Strazburg'taki İnsan Hakları Binası'ndaki halka açık duruşmada tefhim edilmiştir.

Vincen Berger Georg Ress

Sekreter Başkan

diğx

KALAÇ / TÜRKİYE DAVASI

(61/1996/680/870)

Strazburg

1 Temmuz 1997

DAVANIN ESASI

I. Davanın Özel Koşulları

1939 doğumlu bir Türk vatandaşı olan Bay Faruk Kalaç, Hava Kuvvetlerinde Askeri Mahkeme yargıcı olup, 1990 yılında yüzbaşı rütbesiyle Genelkurmay'da Hukuk İşleri Müdürü olarak görev yapmaktaydı.

8.Başbakan, Savunma Bakanı, Genelkurmay Başkanı ve Silahlı Kuvvetlerin onbir üst rütbeli Generalinden oluşan Yüksek Askeri Şura, 1 Ağustos 1990 günü, aralarında Bay Kalaç'ın da bulunduğu üç subay ve yirmi sekiz astsubay hakkında disiplini bozma ve kötü hal ve tutum gerekçesiyle zorunlu emeklilik kararı almıştır. Askeri Personel Kanunu'un 50. bölüm c bendine ve Askeri Adli Hizmetler Kanunu'nun 22. Bölüm c bendine ve Subay ve Astsubaylara ilişkin Yönetmelik'in 99. Maddesine dayanan karar, ilgili şahsın hal ve tutumunun, "yasaya aykırı fundemantalist fikirler" benimsediğini açıkça ortaya koyduğunu belirtmiştir.

9. 22 Ağustos 1990 tarihinde alınan bir kararla Devlet Başkanı, Başbakan ve Savunma Bakanı, yukarıda sözü edilen ve 3 Ekim tarihinde başvurucuya uygulanan kararı onaylamışlardır. Savunma Bakanı, başvurucunun sosyal güvenlik (sağlık sigortası) kartının, askeri kimlik kartının ve silah taşıma ruhsatının geri alınması emrini vermiştir.

10. 21 Ekim 1990 günü Bay Kalaç, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nden 1 Ağustos 1990 tarihli kararı ve Savunma Bakanlığı'nın öngördüğü önlemleri iptal etmesi talebinde bulunmuştur.

11. 30 Mayıs 1991 tarihli kararında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, üçe karşı dört oyla, Anayasanın 125. Maddesi uyarınca Askeri Şura kararlarının kesin ve yargısal denetime tabi olmadığı gerekçesiyle, 1 Ağustos 1990 tarihli kararın iptal edilmesine ilişkin başvuruyu değerlendirmeye yetkili olmadığına karar vermiştir. Bu bağlamda Askeri Adli Hizmetler Kanunu uyarınca askeri adli hizmet görevlileri askeri personel statüsündedir. Disiplini bozma nedeniyle verilen zorunlu emeklilik kararı, diğer ordu mensuplarına uygulandığı şekilde düzenlenmiştir.

Karşı oy veren üç üye, Anayasanın 139. Maddesinde öngörülen yargı bağımsızlığı ilkesine göndermede bulunmuşlardır. Bu madde ile güvence altına alınan, sivil ve askeri yargıçlar için hakimlik teminatının, Anayasanın diğer hükümleriyle birlikte bir lex specialis (özel yasa) durumu oluşturduğu ve bu ilkeyi ihlal eden Yüksek Askeri Şura kararlarının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin yargısal denetimine tabi olması gerektiği görüşünü dile getirmişlerdir.

Bununla birlikte Mahkeme, başvurucu ve ailesinin sosyal güvenlik kartının geri alınması kararını iptal etmiştir.

12. 9 Ocak 1992 tarihinde Mahkeme, Bay Kalaç tarafından yapılan düzeltme başvurusunu geri çevirmiştir.

II. İlgili iç hukuk

A. Anayasa

13. Anayasanın ilgili maddeleri şunlardır:

Madde 14:

"Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerin hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyeti'nin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya başka herhangi bir yoldan bu kavram veya görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar."

Madde 24:

"Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir."

"14. Madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir."

"Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz."

"Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar ya da nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını ya da dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz."

Madde 125: "

"İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.

Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şura'nın kararları yargı denetimi dışındadır."

Madde 139:

"Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır."

Madde 144:

"Hakim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için genel nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığı'nın izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle de yaptırabilir."

Madde 145, 4. Paragraf:

"Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir."

B. 357 Sayili Askeri Adli Hizmetler Kanunu

Askeri Adli Hizmetler Kanunu'nun 22(c) bölümü şöyledir:

"Hizmet süresi gözetmeksizin, disiplini bozdukları veya aşağıda belirtilen nedenlerle ahlak dışı davranışlarda bulundukları gerekçesiyle Silahlı Kuvvetlerde görev yapmalarının uygun olmadığına karar verilen hizmet görevlileri, son askeri rütbeleri içinde verdikleri hizmet boyunca kaleme alınmış bir veya daha çok belgede öngörüldüğü üzere, Emekli Sandığı Kanununa tabi olacaklardır.

1.

Tutum ve davranışlarının, hukuk dışı fikirleri benimsediklerini açıkça ortaya koyduğu durumlarda."

C. 926 Sayili Askeri Personel Kanunu

15. Askeri Personel Kanununun 50(c). bölümü şöyledir:

"Hizmet süresi gözetmeksizin, disiplini bozdukları ve ahlak dışı davranışlarda bulundukları gerekçesiyle Silahlı Kuvvetlerde görev yapmalarının uygun olmadığına karar verilen hizmet görevlileri, Emekli Sandığı Kanunu'na tabi olacaklardır.

Askeri Personel Hakkında Yönetmelik, işlemleri başlatma, personel değerlendirme dosyalarını inceleme, denetleme ve bunlardan sonuçlar çıkarma ve bu gibi yargılama usullerinde öngörülen kanun veya formaliteyi uygulama yetkisine sahip kişileri belirtmektedir., Davası, Genelkurmay Başkanı tarafından Yüksek Askeri Şura'ya sunulmuş bir subayın görevden alınması için Yüksek Askeri Şura kararı gerekir."

D.Subaylar veAstsubaylar Hakkında Yönetmelik

16. Subaylar ve Astsubaylar Hakkında Yönetmeliğin 99. Maddesi şöyledir:

"Görev süresi gözetmeksizin, zorunlu emeklilik prosedürü, taşıdıkları son rütbe içinde verdikleri hizmet süresince kaleme alınmış bir veya daha fazla belgede öngörüldüğü üzere, disiplini bozdukları veya aşağıda belirtilen nedenlerle ahlak dışı davranışlarda bulundukları gerekçesiyle haklarında Silahlı Kuvvetlerde görev yapmalarının uygun olmadığına karar verilen tüm hizmet görevlilerine uygulanacaktır:

(a)'dan (d)'ye1.

(e) İlgili hizmet görevlisinin, tutum ve davranışıyla, hukuk dışı, yıkıcı, bölücü, fundamentalist ve ideolojik siyasi fikirlere sahip olduğuna veya bu tür fikirlerin propagandasında aktif olarak yer aldığına dair yeterli kanıt oluşturduğu durumlarda."

KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER

17. Bay Kalaç, Komisyon'a, 13 Temmuz 1992 tarihinde başvurmuş ve Sözleşmenin 9. Maddesine dayanarak, dini inançları nedeniyle askeri hakimlik görevinden alındığından yakınmıştır.

18. Komisyon, 10 Ocak 1995 ‘te başvurunun (no. 20704/ 92) kabul edilebilir olduğunu açıklamıştır. 27 Şubat 1996 tarihli raporunda (Madde 31) Sözleşmenin 9. Maddesinin ihlalinin söz konusu olduğuna karar vermiştir. Komisyonun görüşünü içeren metnin tümü karara ek olarak yeniden sunulmuştur.

KARAR

I. SİKAYETİN ESASI

19. Başvurucu, mahkemeye gönderdiği dilekçede, Sözleşmenin 9. Maddesine dayandırdığı şikayetine ek olarak, kendisine karşı

ileri sürülen olaylardan ötürü mahkemede duruşmasının yapılmadığı gerekçesiyle, ayrıca Madde 6/1'i de dayanak olarak göstermiştir.

20. Mahkeme, başvurucunun bu son şikayetinin, Komisyonun kabul edilebilirlik kararıyla sınırlandırıldığı için dava kapsamı dışında olduğunu ve ne bu kararla ne de Komisyonun raporuyla ilgili olmadığını bildirmiştir. (bkz. diğer yetkililer arasında, 28 Eylül 1995 tarihli Scollo-İtalya davası, Seri A, no. 315-C, s.51, ve 21 Şubat 1996 tarihli Hüseyin- Birleşik Krallık davası, Yargılama ve Karar Raporları-1996-1, s.266)

Bu nedenle davanın kapsamı 9. Madde'de ileri sürülen sorunlarla sınırlıdır.

II. SÖZLEŞMENİN 9. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

A. Hükümetin İlk İtirazları

21. Hükümet, Komisyon'a üç bölümden oluşan bir ilk itiraz sunmuş fakat Mahkeme'ye gönderdiği dilekçede, Komisyon'un yetkisizliğini, ratione materiae, ve başvurucunun son sunuşunu içeren diğer iki bölümü bir kenara bırakarak, sadece iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin bölüme yer vermiştir. Hükümet, 17 Şubat 1997 tarihli duruşmada, birinci bölüme ilişkin görüşünü dile getirmiş, buna ek olarak Mahkeme'nin yargı yetkisinin bulunmadığını, ratione materiae, ileri sürmüştür.

Mahkeme, Madde 48'de öngörülen süre dışında sunulduğu için, bu son itirazın herhangi bir karar gerektirmediğini belirtmiştir.

22. Aralık 1996 tarihli dilekçede ve duruşmada tekrarlanan görüşe göre, başvurucu, Türk yetkililere, din ve vicdan hürriyetinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Hükümet, Mahkeme'nin 15 Kasım 1996 tarihli Ahmet Sadık-Yunanistan davasında benimsediği ilkeye uygun olarak, başvurucunun, Türk hukukunun ayrılmaz bir parçasını oluşturan Sözleşme'nin 9. Maddesine dayanması gerektiğini ifade etmiştir.

23. Komisyon Delegesi gibi Mahkeme de, iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasının Anayasa'nın 125. Maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiği, çünkü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin 30 Mayıs 1991 tarihli kararı gibi, Yüksek Askeri Şura'nın Bay Kalaç aleyhinde verdiği kararın da yargısal denetime tabi olmadığı kanaatindedir.

B. Şikayetin Esası

24. Başvurucu, askeri yargıçlık görevinden zorunlu olarak emekli edilmesinin, dini inanç ve uygulamalarına dayandığını ve bu nedenle din özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun dayandığı Sözleşme'nin 9. Maddesi şöyledir:

"1.Her şahıs düşünme, vicdan ve din hürriyetine sahiptir. Bu hak, din veya kanaat değiştirme hürriyetini ve alenen veya hususi tarzda ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle tek başına veya toplu olarak dinini veya kanaatini açıklamak hürriyetine sahiptir.

"2. Din veya kanaatleri açıklama hürriyeti demokratik bir toplumda ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya genel ahlakın, yada başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunlu olan tedbirlerle ve kanunla sınırlandırılmıştır."

Başvurucu, zorunlu emekliliğine gerekçe olarak gösterilen (bkz. Paragraf 8) "kanun dışı fundamentalist fikirler" in ne şekilde anlaşılması gerektiğine ilişkin olarak iç hukukta herhangi bir hüküm bulunmadığını ileri sürmüştür. Dininin gereklerini yerine getiren bir Müslüman olarak günde beş vakit namaz kılmış ve Ramazan ayında oruç tutmuştur. Hükümetin, ilk kez, yargılama usulleri henüz Mahkeme önündeyken sunduğu belgeler, varlığından bile haberdar olmadığı, fundamentalist Süleymancılık tarikatının bir üyesi olduğuna dair herhangi bir kanıt oluşturmamaktadır. Bunun ötesinde Yüksek Askeri Şura ‘nın kararı Anayasa'nın 139. Maddesinde öngörülen hakimlik teminatı ilkesini ihlal etmiştir.

25. Hükümet, Mahkeme'ye, Bay Kalaç'ın Silahlı Kuvvetlerin bir üyesi olarak kalmasına izin verilip verilmeyeceğinin, sorunun temelini teşkil ettiğini belirtmiştir. Zorunlu emeklilik kararı, din, vicdan veya inanç özgürlüğüne bir müdahale olmayıp, aksine Türk ulusunun temeline yani Silahlı Kuvvetlerin güvence altına almakla sorumlu olduğu laikliğe karşı bağlılık duymayan bir kişinin askeri hukuksal hizmetten uzaklaştırılmasını amaçlamaktadır. Başvurucu Süleyman tarikatına bağlı olup, resmi olmasa da hukuk dışı fundamentalist eğilimlere sahip olduğu bilinen Süleyman topluluğunun faaliyetlerine katılmıştır. Dilekçeye eklenen çeşitli belgeler göstermektedir ki, başvurucu, bu topluluğa hukuki yardımda bulunmuş, eğitim toplantılarına katılmış ve tarikat üyesi olan kişilerin hizmet görevlisi olarak atanmasına yardımcı olmuştur. Bu belgeler doğrultusunda üst düzey beş ordu mensubundan oluşan bir komite, grup lideri Kalaç'ın, tarikat liderlerinden talimat alarak ve bunları uygulayarak askeri disiplini bozduğu ve Askeri Personel Kanunu'nun 50(c) bölümü uyarınca zorunlu olarak emekli edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Yüksek Askeri Şura, kararını, Yüksek Komuta ve Hava Kuvvetleri Komutanının da kabul ettiği bu görüşe dayandırmıştır.

Son olarak, Türkiye'de ister Müslüman ister başka inançlara sahip olsun, Silahlı Kuvvetlerde görev yapan herkese dininin gereklerini yerine getirme imkanı sağlanmıştır. Bununla birlikte, 9. Maddenin sağladığı koruma, bir hizmet görevlisine ilişkin davada, üyelerinin faaliyetlerinin ordudaki hiyerarşik dengeyi bozması muhtemel olan fundamentalist bir hareketin üyeliği yönünde genişletilemez.

26. Komisyon, Hükümetin sunduğu belgelere dayandırdığı görüşünde, başvurucunun zorunlu emekliliğinin 9. Maddenin 1. Paragrafınca güvence altına alınan hakka müdahale niteliği taşıdığını belirtmiş ve ilgili hükümleri keyfi kararlara karşı korumada yetersiz görerek, söz konusu müdahalenin ikinci paragraf bağlamında kanunda yer almadığı Delege, Hükümetin, Mahkemeye verdiği dilekçesine dayanarak, Komisyon önündeki işlemler süresince, "ulusal güvenlik açısından sır" olarak ifade edilen belgeler ortaya attığını gözlemlemiştir. Her halukarda, bu belgeler, Bay Kalaç'ın bir tarikatla bağlantısı olduğu iddiasını desteklememektedir.

27.Mahkeme, din özgürlüğünün esas olarak bireysel bir vicdan meselesi olduğunu yinelemekle beraber, bir kişinin sadece toplum önünde kendisiyle aynı görüşü paylaşan kişilerle birlikte değil, tek başına ve özel olarak da dinini açıklama hürriyetine sahip olduğunu belirtmiştir.( bkz. 25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis-Yunanistan davası, Seri A, s.17, p,31) Madde 9, ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle bir kişinin dinini veya inancını açıklama biçimlerini içermektedir. Buna karşın 9. Madde bir din veya inanç tarafından yönlendirilmiş her hareketi korumamaktadır. Bununla birlikte bir bireyin, dinini açıklama hürriyetini kullanırken, özel durumunu göz önünde bulundurması gerekebilir.

28. Bay Kalaç, askeri bir görev seçerek, doğası itibariyle Silahlı Kuvvetler mensuplarının belli hak ve özgürlüklerine, sivillere uygulanması mümkün olmayan sınırlamalar getirilmesi olasılığını içeren askeri disiplin sistemini kendi isteğiyle kabul etmiş olmaktadır. (bkz.8 Haziran 1976 tarihli Engel ve diğerleri- Hollanda davası, Seri A, no.22, s.24, p.57) Devletler, özellikle askeri hizmetin gereklerini yansıtan kurulu düzene aykırı şu veya bu şekilde bir tutumu yasaklayarak, orduları için disiplin kuralları benimseyebilirler.

29. Başvurucunun, askeri yaşamın getirdiği sınırlamalar çerçevesinde, bir Müslümanın dininin gereklerini yerine getirebilmesine itiraz edilmemektedir. Örneğin, özellikle günde beş vakit namaz kılmasına ve Ramazan ayında oruç tutmak, Cuma günleri camide vaazlara katılmak gibi diğer dini görevlerini yerine getirmesine izin verilmiştir.

30. Yüksek Askeri Şura'nın kararı, grup lideri Bay Kalaç'ın dini fikirleri, inançları ya da dini vazifelerini yerine getirme tarzı değil tutum ve davranışları dikkate alınarak verilmiştir. (bkz. P.8 ve 25) Türk yetkililere göre Bay Kalaç'ın bu tutumu askeri disiplini bozmuş ve laiklik ilkesini ihlal etmiştir.

31. Mahkeme, buna göre, başvurucunun zorunlu emekliliğinin, böyle bir karara başvurucunun dinini açıklama şeklinin neden olmamasından ötürü, Madde 9'da güvence altına alınan hakka müdahale anlamına gelmediği sonucuna varmıştır.

BU NEDENLERLE DİVAN OYBİRLİĞİYLE;

1. Hükümet'in ön itirazının reddedilmesine,

2. Sözleşme'nin 9. Maddesinin ihlal edilmediğine

karar vermiştir.

diğx

KALIN, GEZER VE ÖTEBAY / TÜRKİYE DAVASI

(24849/94,24850/94, ve 24941/94)

Strazburg

28 Ekim 2003

..............

6. Başvuranlardan Talip Kalın Ağrı'da, Ali Gezer Kahramanmaraş'da, Ekrem Ötebay ise Muş'da yaşamaktadır. İlk başvuran 1967, ikinci ve üçüncü başvuranlar ise 1973 doğumludur. Mahkeme huzurunda avukat Talat Tepe tarafından temsil edilmişlerdir.

7. Tarafların anlattığı şekliyle olaylar şu şekilde özetlenebilir:

Başvuru No: 24849/94

8. Başvuran, PKK'ya üye olduğu gerekçesiyle 17 Şubat 1994 tarihinde İstanbul’da gözaltına alınmıştır. Resmi kayıtlara göre tutuklama 24 Şubat 1994 tarihinde gerçekleşmiştir.

9. 28 Şubat 1994 tarihinde başvuran polis memurları tarafından sorgulanmış ve baskı altında itiraflarda bulunmaya zorlandığını ileri sürmüştür.

10. Başvuran, 9 Mart 1994 tarihinde İstanbul DGM huzurunda kendisi aleyhinde yapılan suçlamaları reddetmiştir.

11. Aynı gün İstanbul Adli Tıp Enstitüsü'nde yapılan muayene sonucunda başvuranın vücudunda herhangi bir darp veya yara izi bulunmamıştır.

12.11 Mart 1994 tarihinde başvuranın tutuklu yargılanmasına karar verilmiştir. 22 Mart 1994 tarihinde başka bir doktor tarafından yapılan muayene sonucunda başvuranın vücudunda darp izleri bulunduğu belirtilmiştir.

13. 27 Mart 1994 tarihinde başvuran 23 gün süren gözaltı süresi içinde işkenceye maruz kaldığı iddiasıyla şikayette bulunmuştur.

14. 23 Haziran 1994 tarihinde savcı başvuranın TCK'nm 125. maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca mahkum edilmesini ve cezalandırılmasını istemiştir.

15. 21 Aralık 1995 tarihinde İstanbul Savcısı başvurana işkence yaptığı iddia edilen dört polis memuru aleyhinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi'ne iddianame sunmuştur.

16. 27 Haziran 1996 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi polis memurlarını yargılamak için kanıt bulunmadığına karar vermiştir.

Başvuru No 24850/94

17. 9 Şubat 1994 tarihinde başvuran PKK'ya üye olduğu gerekçesiyle gözaltına alınmıştır. Resmi kayıtlara göre başvuran, 28 Şubat 1994 tarihinde tutuklanmıştır.

18. 1 Mart 1994 tarihinde polis memurları tarafından yapılan sorgulama sırasında başvuran PKK eylemlerinden bazılarına katıldığını itiraf etmiştir.

19. 9 Mart 1994 tarihinde İstanbul Adli Tıp Enstitüsü’nde görevli bir doktor tarafından yapılan muayene sonucunda başvuranın vücudunda bazı darp izleri tespit edilmiş ve bu yaraların hayati tehlikesi olmadığı belirtilmiş ancak iki gün iş göremez raporu verilmiştir.

20. 9 Mart 1994 tarihinde İstanbul DGM'de yapılan sorgulamada başvuran ifadesini baskı altında iken imzaladığını iddia etmiş ve bütün iddiaları reddetmiştir.

21.11 Mart 1994 tarihinde İstanbul DGM başvuranın tutuklu yargılanmasına karar vermiştir.

22. 23 Haziran 1994 tarihli iddianame ile savcı, başvuranın TCK'nm 168/2 ve Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca mahkum edilmesini ve cezalandırılmasını istemiştir.

23. 23 Mart 1994 tarihinde cezaevi doktoru yaptığı muayene sonucunda başvuranın vücudunda iyileşmeye yüz tutmuş yara izleri bulunduğunu belirtmiştir. Başvuran daha sonra başka bir doktor tarafından muayene edilmiş ve aynı bulgular tekrar saptanmıştır.

24. 11 Temmuz 1994 tarihinde başvuran 31 gün süren gözaltı boyunca işkence gördüğü iddiasıyla İstanbul Savcısı'na şikayette bulunmuştur.

25. 5 Haziran 1995 tarihinde İstanbul Savcısı başvurana işkence yaptığı iddia edilen polis memurları aleyhinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi'ne iddianame sunmuştur.

26. 23 Eylül 1996 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi başvuranın işkence gördüğü iddiasını kanıt bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.

27. 5 Mart 1999 tarihinde İstanbul DGM başvuranın beraat etmesine karar vermiştir.

Başvuru No. 24941/94

28. 20 Şubat 1994 tarihinde başvuran, PKK'ya üye olduğu gerekçesiyle gözaltına alınmıştır. Resmi kayıtlara göre başvuran, 7 Mart 1994 tarihinde tutuklanmıştır.

29. 17 Mart 1994 tarihinde polis memurları tarafından yapılan sorgulama sırasında başvuran PKK eylemlerinden bazılarına katıldığını itiraf etmiştir.

30. 18 Mart 1994 tarihinde İstanbul Adli Tıp Enstitüsü'nde görevli bir doktor tarafından yapıları muayene sonucunda başvuranın vücudunda darp izleri tespit edilmediği belirtilmiştir.

31. 21 Mart 1994 tarihinde İstanbul DGM'de yapılan sorgulamada kendisine karşı yapılan suçlamaları kabul etmiştir. Aynı gün İstanbul DGM başvuranın tutuklu yargılanmasına karar vermiştir.

32. 23 Haziran 1994 tarihinde savcı TCK'nın 168/2 ve Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca başvuranın mahkum edilmesini ve cezalandırılmasını istemiştir.

33. 22 Mart 1994 tarihinde cezaevi doktorunun yaptığı muayene sonucunda başvuranın vücudunda bazı yaralar bulunduğu belirtilmiştir.

34. 9 Mayıs 1994 tarihinde başvuran, başka bir doktor tarafından muayene edilmiş ve vücudunda darp ve yara izleri tespit edilmiştir.

35. Başvuran 11 Temmuz 1994 tarihinde İstanbul Savcılığına polis tarafından gözaltında tutulduğu sırada işkence gördüğünü ve gözaltı süresinin uzunluğunu ileri sürerek şikayette bulunmuştur.

36. İstanbul Savcısı 28 Eylül 1995 tarihinde başvurana kötü muamele yaptığı iddia edilen polis memurları aleyhinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine iddianame sunmuştur.

37. İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi 7 Aralık 1995 tarihinde başvuranın işkence gördüğü şeklindeki iddiasını reddetmiştir. Mahkeme iddiayı destekleyecek kanıt bulunmadığı sonucuna varmıştır.

38. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi 5 Mart 1999 tarihinde başvuranın davasının savunması mahkemeye sunulmadığı için diğerlerinden ayrılmasına karar vermiştir.

HUKUK :

39. Hükümet'in deklarasyonu 22 Temmuz 2003 tarihinde Mahkemeye sunulmuştur:

1. Hükümet, mevcut Türk kanunlarına ve Hükümet'in sözkonusu olayları engelleme kararlılığına rağmen, gözaltına alınan kimselere kötü muamele yapılmasından üzüntü duymaktadır. Gözaltındaki kimselere işkence, insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele uygulanmasının ve cezalandırılmasının AİHS'nin 3. maddesine aykırı olduğu kabul görmektedir. Hükümet gelecekte bu tür fiillerin yasaklanması ve etkili soruşturmalar yapılabilmesi için gerekli bütün talimatları vermeyi ve tedbirleri almayı taahhüt eder. Hükümet ayrıca yapılan yeni yasal ve idari düzenlemeler sonucunda kötü muamele olaylarının azaldığını ve daha etkili soruşturmalar yürütüldüğünü belirtmiştir.

2. Türk Hükümeti 24849/94, 24850/94, 24941/94 no ile kayıtlı başvurular ile ilgili olarak dostane çözüme varmak amacıyla Talip Kalın, Ali Gezer ve Ekrem Ötebay isimli başvuranların her birine ex gratia olarak 27,000'er (yirmiyedi bin) Euro ödeme yapmayı teklif etmiştir. Dava ile ilgili yasal harcamaları da kapsayacak olan sözkonusu meblağ uygulanabilecek her türlü vergiden muaf olacak ve AİHS'nin 39. maddesi uyarınca verilen nihai kararın tefhim edilmesini izleyen üç ay içinde başvuranların adına açılacak bir hesaba yatırılacaktır. Bu ödeme davanın nihai sonucunu oluşturacaktır. Sözkonusu meblağın üç ay içinde ödenmemesi halinde Hükümet, üç ayın bittiği tarihten ödeme tarihine kadar geçerli olmak üzere Avrupa Merkez Bankası'nın uyguladığı basit faiz oranının üç puan fazlasına eşil faiz oranı uygulamayı taahhüt eder.

3. Hükümet, Mahkeme'nin Türkiye ile ilgili kararlarının uygulanmasının Bakanlar Komitesince denetlenmesinin bu yöndeki gelişmelerin devamı açısından uygun bir mekanizma olduğunu düşünmektedir. Bu amaçla gerekli işbirliği sürdürülecektir.

4. Son olarak Hükümet Sözleşmenin 43/1. maddesi gereğince nihai kararın verilmesinin ardından davanın Büyük Daire 'ye gönderilmesi talebinde bulunmayacağını taahhüt etmiştir.

40. Başvuranların yasal temsilcisi tarafından imzalanan deklarasyon 8 Nisan 2003 tarihinde Mahkeme'ye gönderilmiştir.

1. 24849/94, 248/50/94, 2494/94 ile kayıtlı başvuruların dostane çözümle sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla Türk Hükümeti’nin Sn. Kalın, Sn. Gezer ve Sn. Ötebay isimli başvuranların her birine ex gratia olarak toplam 27,000'er Euro ödeme yapmayı teklif ettiğini öğrendik. Dava ile ilgili masraf ve harcamaları içeren sözkonusu meblağ AİHS'nin 39. maddesi uyarınca verilen kararın tefhim edilmesini takiben üç ay içinde deklarasyondaki şartlara uygun olarak ödenecektir.

2. Başvuranların görüşünü aldıktan sonra sözkonusu teklifi kabul ediyor ve başvuruya temel oluşturan olaylarla ilgili olarak Türkiye Cumhuriyeti aleyhindeki bütün taleplerimizden vazgeçtiğimizi bildiriyoruz. Davanın nihai çözüme ulaştığını ve Sözleşme'nin 43/1 maddesi uyarınca Mahkeme'nin nihai kararı vermesinin ardından davanın Büyük Daire 'ye gönderilmesini talep etmeyeceğimizi taahhüt ederiz.

3. Bu deklarasyon Hükümet ile başvuranlar arasında varılan dostane çözüm temelinde ilan edilmiştir.

41. Mahkeme, taraflar arasında varılan dostane çözümü dikkate almaktadır. (Sözleşmenin 39. maddesi). Mahkeme, dostane çözümün Sözleşme ve Protokollerinde tanımlandığı biçimde insan haklarına saygı ilkesine dayalı olduğu konusunda ikna olmuştur.

42. Sözkonusu nedenlerden dolayı dava kayıttan düşürülmelidir.

YUKARIDAKİ NEDENLERDEN DOLAYI MAHKEME OYBİRLİĞİYLE ,

1. Davanın kayıttan düşürülmesine ve

2. Tarafların davanın Büyük Daire önünde tekrar görülmesini istemeyecekleri şeklindeki taahhütlerin kayda geçilmesine karar verir.

İşbu karar İngilizce olarak hazırlanmış olup, Mahkeme İç Tüzüğü'nün 77/2 ve 77/3 maddeleri uyarınca 28 Ekim 2003 tarihinde yazılı olarak tefhim edilmiştir.

diğx

KARAKOÇ VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI

(27692/95, 28138/95 ve 28498/95)

Strazburg

15 Ekim 2002

OLAYLAR :

Sırasıyla 1959, 1952 ve 1964 doğumlu olan başvuranlar Diyarbakır'da ikamet etmektedirler. Karakoç, işçi ve Türk Harb-İş Sendikası temsilcisidir. Alpaslan, DİSK-Genel iş Sendikası yöneticilerindendir ve Diyarbakır'da ikamet etmektedir. Akyol, Medya Güneşi adlı bir gazetenin temsilcisidir.

27 Mayıs 1993'te başvuranlar ve çeşitli sendika, dernek ve gazetelerin temsilcisi olan yirmi bir kişi biraraya gelerek Hükümetin güneydoğudaki politikalarını protesto eden bir basın açıklamasında bulunmuşlardır. Karakoç ve Alpaslan sözkonusu beyana DİSK-Genel İş ve Türk Harb-İş yöneticileri olarak, Akyol ise Medya Güneşi gazetesi temsilcisi olarak imza atmışlardır.

Başvuranlar sözkonusu açıklama ile bölücülük propagandası yaptıkları gerekçesiyle 16 Eylül 1993'te Diyarbakır DGM Savcısı tarafından sorgulanmışlar, savcının tutuklama talebi DGM hakimi tarafından delil yetersizliği nedeniyle aynı gün reddedilmiştir.

Savcı, 17 Eylül 1993'te mahkemenin 16 Eylül 1993 tarihli kararına itirazda bulunmuştur.

Savcının itirazı üzerine DGM hakimi O. Karadeniz başkanlığında toplanan Albay T. Gözen ve hakim C. S. Ural'dan oluşan mahkeme heyeti, başvuranların tutuklanmalarına karar vermiştir.

Savcı, 24 Eylül 1993 tarihinde hazırladığı iddianame ile, Terörle Mücadele Yasasının 8/l. maddesine dayanarak başvuranlar ve sözkonusu beyana imza atanlar hakkında bölücülük propagandası yaptıkları gerekçesiyle ceza davası açmıştır.

20 Ekim 1993 tarihli duruşmada başvuranların avukatları DGM bünyesinde bulunan hakimler O. Karadeniz ve C. S. Ural'ı reddetmiş, adıgeçenlerin daha önce 17 Eylül 1993 tarihinde başvuranların tutuklanması hakkındaki kararda görüş bildirdiklerini iddia etmişlerdir.

Mahkeme, 10 Kasım 1993 tarihli karar ile Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yargılama usullerine ilişkin 2845 sayılı Yasanın 26. maddesine dayanarak hakimler hakkında yapılan itirazı reddetmiştir.

23 Şubat 1994 tarihli duruşmada başvuranların tahliye talepleri reddedilmiştir. Başvuranlar 30 Mart 1994'te tahliye edilmişlerdir.

Hakim O. Karadeniz, Hakim Binbaşı M. Yüce ve Hakim C. S. Ural'dan oluşan DGM heyeti 13 Nisan 1994 tarihli kararıyla Türk ulusunun bölünmez bütünlüğünü ve devletini hedef alan bölücü propaganda yapmak ve halk arasında ayrımcılık yaratmak suçlarından başvuranların her birini yirmi ay hapis cezası ve 208.333.000 TL para cezasına çarptırmıştır.

Başvuranlar 17 Mayıs 1994'te Yargıtay'a başvurmuşlardır.

Yargıtay ilk derece mahkemesinin kararını 14 Aralık 1994'te onamıştır.

HUKUK AÇISINDAN :

I. AİHS'NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLMESİNE İLİŞKİN :

Başvuranlar 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesine göre mahkum edilmeleri ile AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler.

Mahkemeye göre başvuranların mahkumiyeti, açıkça ifade özgürlüğüne yapılmış bir müdahale anlamına gelmektedir.

A. "Kanunlar Tarafından Öngörülme" :

Sözkonusu davada, başvuranların mahkum edilmesinin Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi uyarınca bir yasal dayanağı olduğu ve AİHS'nin 10/2. fıkrası kapsamında "kanunlar tarafından öngörülme" şartını karşıladığına ilişkin bir ihtilaf mevcut değildir.

B. "Meşru amaç" :

Taraflara göre yapılan müdahale ulusal birlik ve güvenlikle ülke bütünlüğünün korunması ve asayiş bozukluğunun ve suçun engellenmesi amaçlarını taşımaktadır. AİHM farklı bir bakış açısını kabul edecek bir neden bulamamaktadır.

C. "Demokratik Bir Toplum için Zaruret" :

1. Tarafların görüşleri:

Hükümete göre, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesinde yapılan değişikliklerin ardından Devlet Güvenlik Mahkemesi davayı re'sen ele almış ve başvuranlara uygulanacak cezaların değişmesi neticesinde mahkumiyet kararını tekrar gözden geçirmiştir.

Başvuranlar, çoğulcu demokratik bir sistemde sendikaların kendilerine ülkenin sosyal ve politik meseleleriyle ilgili olarak görüş bildirmelerine imkân tanıdığını belirtmekte, sözkonusu bildiride Kürt kökenli vatandaşlara yapılan ekonomik ve idari baskılara ilişkin düşünceleri dile getirdiklerini, anılan beyana imza atan diğer şahısların kamu düzenini bozma, bölücülük yapma veya buna benzer niyetlerinin asla olmadığını ileri sürmektedirler. Başvuranlar ayrıca, haklarında verilen mahkumiyet kararları ile düşünce ve ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunu ileri sürmektedirler

2. AİHM'nin değerlendirmesi:

Mahkeme bu anlamda temel prensiplerle ilgili içtihatları hatırlatmaktadır. (Bkz. 23 Nisan 1992 tarihli Castells-İspanya kararları, seri:A no:236, 46; Zana kararı, s.2547-2548, 51; Fressoz ve Roire-Fransa kararı no:29183/95, 45, AİHM 1999-I;Ceylan-Türkiye no:23556/94, 32, AİHM 1999-IV; Öztürk-Türkiye no:22479/93, 64, AİHM 1999-VI; son olarak, Seher Karataş-Türkiye kararı no:33179/96, 37, 9 Temmuz 2002).

(i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun, ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir, maddenin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren "bilgiler" ve "fikirler" için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, "demokratik bir toplumun" olmazsa olmazı çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak dikkatle tespit edilmesi ve harfiyen uyulması gereken bazı istisnalara tabidir.

(ii) 10. maddenin 2. fıkrasında belirtilen anlamda "zaruri" sıfatı "acil bir sosyal ihtiyaç" anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir. Ancak yasalar ve bağımsız mahkemeler tarafından verilen kararlar aracılığıyla uygulanan bu marj Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir "sınırlamanın" Sözleşme'nin 10. maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.

(iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davanın bütünü içinde incelemelidir. İlk olarak müdahalenin "meşru amaçlar ile orantılı" olup olmadığı ve anılan müdahalenin meşruiyeti için ulusal otoriteler tarafından gösterilen gerekçelerin "ilgili ve yeterli" olup olmadığı tespit edilmelidir. Mahkeme bunu yaparken, ulusal otoritelerin 10. madde kapsamındaki ilkelere uygun davrandığı ve müdahalenin olayla ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.

AİHM, kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla hazırlanan bir basın bildirisi nedeniyle yapılan müdahalelerde basının, bir siyasi demokrasinin düzgün şekilde işlemesinin sağlanmasına ilişkin temel görevinin de dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir, (diğer kararların yanı sıra bkz., 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens - Avusturya kararı, A Serisi, No. 103. s. 26/41; ve yukarıda anılan Fressoz ve Roite kararı, 45). Basının anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanı sıra, halkın da bunları almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna, siyasi liderlerin fikir ve tutumlarının öğrenilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır (bkz. yukarıda anılan Lingens kararı, s. 26/42).

Bu konuda AİHM, söz konusu basın açıklamasında yer alan eleştirilerin hedefinin Hükümet tarafından yürütülen politikalar olduğunu belirtmiştir. Basın açıklamasını yapanlara göre Hükümet "köy yıkmaktan", "katliam ve yargısız infazlardan" ve "keyfi gözaltılar"dan suçludur. Buna benzer somut olayların mağduru olan kişilerin isimlerinin zikredilmesi ile bu sert eleştirilerin yabana atılmayacak nitelikte olduğu kanıtlanmaktadır. Basın açıklamasına imza atanlar, kamuoyunun menfaati için olayları gündeme getirmişler ve bireysel hakların bekçisi olan basını demokratik görevleri yerine getirmeye davet etmişlerdir.

AİHM, teröre karşı yapılan mücadelenin zorluklarını küçümsememektedir. Bu bağlamda Mahkeme, basın temsilcisi ve sendika yöneticileri olarak görüşlerini bildiren başvuranların Türk siyasi yaşamındaki etkin görevleri çerçevesinde ne halkı şiddete ve ayaklanmaya teşvik ettiklerini, ne de orduyu hedef gösterdiklerini belirtmiştir (Bkz, Zana-Türkiye davası, 57-56; Sürek-Türkiye (n:1), 62-65, ve Sürek (no:3), 40-42). Aksine, temel hakların ihlaline neden olacak somut olaylardan kamuoyunu haberdar etme görevini yerine getirmişlerdir.

Ayrıca, AİHM, başvuranlara verilen 83.333.333 TL'lık para ve 10 ay ağır hapis cezalarının ağırlığını hatırlatarak, başvuranların cezaları her ne kadar DGM'nin 16 Kasım 1995 tarihli kararı ile ertelenmiş olsa da başvuranların kendilerine karşı açılan dava nedeniyle değişik tarihlerde özgürlüklerinden yoksun bırakıldıklarını hatırlatmıştır.

Sonuç olarak, başvuranlara verilen mahkumiyet kararı meşru amaçlarla orantısız olup demokratik bir toplum için gereklilik teşkil etmemektedir.

Bu durumda AİHS'nin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

II. AİHS'NİN 6/1. MADDESİNİN İLHAL EDİLMESİNE İLİŞKİN :

Başvuranlar AİHS'nin 6/1. maddesi uyarınca, şikayetlerinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından görülmediğini ileri sürmüşlerdir.

Başvuranlar, Diyarbakır DGM'nin bünyesinde asker kökenli bir hakimin bulunması ve gözaltına ilişkin 17 Eylül 1993 tarihli tutuklama kararına imza atan hakimlerin daha sonra aleyhlerinde açılan kamu davasında da görüş bildirmeleri nedeniyle bu mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığını iddia etmişlerdir. Başvuranlar bu konuda, Incal-Türkiye davasına atıfta bulunmuşlardır (9 Haziran 1998 tarihli karar).

Hükümet, tutuklama kararının esasa ilişkin bir karar ile aynı olmadığını, bu kararın yargılamanın bir aşamasında ek bir önlem olarak verildiğini ve benzer bir önlem alan hakimlerin sanığın tutuklanmasını gerekçelendirmek için delillerin yeterli olup olmadığını incelemeleri gerektiğini belirtmiştir.

AİHM, AİHS'nin 6/1 maddesine göre bir mahkemenin "bağımsız" olup olmadığına karar verilebilmesi için; üyelerinin atanma şeklinin, görev sürelerinin, dış baskılara karşı korunmalarının ve bağımsızlık görünümü sergileyip sergilemediklerinin dikkate alınması gerektiği görüşünü tekrarlamıştır (Bkz. diğer birçok makamlar arasında, 25.02.1997 tarihli Findlay İngiltere'ye karşı hükmü, Raporlar 1997-1, s. 281. prg.73 ve anılan Incal Kararı, s.1571, 65).

AİHS'nin 6/l maddesi uyarınca "tarafsızlık" konusunda karar verilirken uygulanacak iki kriter vardır: Birincisi; belli bir davada belli bir yargıcın kişisel kanaatinin kararı belirleyip belirlemediğinin, ikincisi ise; hakimin yasal konumunun, tarafsızlığı konusundaki şüpheleri uzak tutmak için yeterli garantiyi verip vermediğinin araştırılmasıdır, (Bkz. 20.05.1998 tarihli Gautrin ve diğerleri Fransa'ya karşı kararı (Raporlar 1998-111, s. 1030-1031/58).

Sözkonusu davada ikinci kriterin uygulanması gerektiği konusunda tartışma yoktur. Bir makamın bağımsızlıktan yoksun oluşundan endişe duymak için yasal bir sebebin var olup olmadığına karar verilirken, bu makamın tarafsız olmadığını iddia edenlerin dayandığı nokta önemlidir.

AİHM, başvuranların mahkemenin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığına dair endişelerinin iki nedene bağlı olduğunu belirtmiştir: (1) Diyarbakır DGM hakimleri tutuklama kararını vermeleri ile birlikte dava esasına ilişkin görüşlerini zaten açıklamışlardır. Aynı hakimler daha sonra başvuranlar aleyhinde açılan davanın esası hakkında değerlendirmede bulunmuşlardır. (2) Mahkeme heyetindeki hakimlerden biri askeri makamlara bağlıdır. Bu bağlamda sorunun iki açıdan incelenmesi gerekmektedir:

1. Diyarbakır DGM'nin başvuranlar hakkında verdiği tutuklama kararıyla ilgili olarak :

Bu koşullarda, AİHM, tutuklama kararını veren hakim heyetinin davanın esasını da karara bağlaması nedeniyle başvuranların endişe duyduklarını belirtmiştir.

AİHM, Türk Ceza Kanununun 104. maddesine göre, tutuklama kararı verecek olan hakim(ler)in, suçun işlendiğine dair kuvvetli emareler bulunduğuna kanaat getirmeleri gerektiğini belirtmiştir. DGM tarafından verilen tutuklama kararının davanın esasına ilişkin kararla aynı olmadığı bir gerçektir. Hakimlerin kuvvetli emarelerin varlığını tespit etmek için, ilk olarak savcı tarafından hazırlanan iddianamenin gerçek veriler üzerinde kurulduğundan emin olmaları gerekmektedir.

Bazı koşullarda, davanın karar aşamasında değişik bir sonuç alınmaktadır. Bu açıdan AİHM, askeri hakimin varlığına ayrı bir önem vermektedir: DGM bünyesinde görev alan O. Karadeniz (mahkeme başkanı), askeri hakim T. Gözen ve C.D. Ural, 17 Eylül 1993 tarihinde, henüz başvuranlar hakkında kamu davası açılmadan tutuklama kararını vermişlerdir. Bu karara göre, söz konusu konuşmada suç işlendiğine dair kuvvetli emareler bulunduğu gerekçesiyle başvuranların tutuklanmasına karar verilmiştir.

AİHM, adıgeçen hakimlerin başvuranların mahkumiyet kararlarına da imza attıklarını ve tutuklama kararının gerekçeleri ile 13 Nisan 1994 tarihli kararın gerekçeleri arasında herhangi bir fark bulunmadığını belirtmiştir. Halbuki hakimlerin görevi, suça ilişkin kuvvetli emarelerin bulunup bulunmadığının tespiti sırasında kendilerine sunulan delilleri değerlendirmektir. Bu konuda hakimlerin değerlendirmeleri ile davanın sonuçlandırılması arasında çok ince bir fark oluşmuştur. Ayrıca, aynı mahkeme başkanı, O Karadeniz, 16 Kasım 1995 tarihli erteleme kararı ile de başvuranları mahkum etmiştir. AİHM, yukarıda anılan unsurların, başvuranların Diyarbakır DGM'nin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığına dair endişelerini doğruladığı sonucuna varmıştır.

2. Diyarbakır DGM bünyesinde görev alan askeri hakim hakkında :

AİHM, 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararındaki şikayetlerin benzerlerinin ileri sürüldüğünü hatırlatmıştır. AİHM, DGM'de görev alan askeri hakimlerin statüsünün bağımsızlık ve tarafsızlıkları konusunda tartışma yarattığı sonucuna varmış ve bu hakimlerin orduda görevli olmaları nedeniyle amirlerinden emir aldıklarını, askeri disipline tabi olduklarını ve atamalarına ilişkin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığını vurgulamıştır.

AİHM, Türk yasalarının AİHS'ne uygun biçimde değiştirildiğini belirtmiştir (Bkz, Sadak ve diğerleri-Türkiye davası, no: 29900/96, 29901/96, 29902/96 ve 29903/96, 34 ve 38). Ancak görevinin konuyla ilgili koşulların değerlendirilmesiyle sınırlı olduğunu ifade etmiş ve olay tarihinden itibaren bazı değişikliklerin yapılması nedeniyle mevcut davadaki şikayetlerin geçerliliğini yitirmediği sonucuna varmıştır.

AİHM, görevinin Diyarbakır DGM'nin işleyiş şeklinin başvuranların adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde başvuranların kendilerini yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin haklı bir endişelerinin olup olmadığını tespit etmek olduğunu belirtmektedir. (Bkz. yukarıda anılan Incal Kararı, 70; ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, 38).

Bu konuda, AİHM, başvuranlar gibi sivil olan Sn. Incal'ın ve Çıraklar'ın davalarında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir neden görmemiştir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye yönelik propaganda yapmak suçundan DGM'de yargılanan başvuranların, askeri hakim bir üyesi bulunan bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir husustur. Bu itibarla, DGM'nin yargılama sırasında davanın özü ile herhangi bir ilişkisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkilenebileceğini düşünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir başka deyişle, başvuranların mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir.

Yukarıda anılan nedenlerden dolayı AİHM, AİHS'nin 6/1. maddesinin ihlal edildiği kararına varmıştır.

III. AİHS'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI ÜZERİNE :

AlHS'nin 41. maddesinde yer alan unsurlar :

A. Tazminat:

Alpaslan, verilen mahkumiyet kararı ile gelir kaybına uğradığı gerekçesiyle 11.567,- Amerikan Doları (USD) talep etmektedir. Bu iddiasına dayanak olarak Kasım 1994 ve Ocak 1996 tarihleri arasında 506.683.204 TL. gelir kaybına uğradığını gösteren belgeleri ibraz etmiş, bu miktarın 11.567,- USD ye karşılık geldiğini ifade etmiştir. Başvuran ayrıca manevi tazminat olarak 15.000,-USD talep etmektedir.

Karakoç, verilen mahkumiyet kararı ile gelir kaybına uğradığı gerekçesiyle 13.693,- USD talep etmektedir. Bu meyanda Türk Harb-İş genel sekreteri ile yapılan sözleşmeye dayanarak mahkum olduğu yedi ay boyunca 43.788.541,- TL. gelir kaybına uğradığını belirtmiştir. Karakoç sözleşmesinin l Haziran 1995 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiğini ekleyerek manevi tazminat olarak 20.00,- USD talep etmektedir.

Akyol, olayların meydana geldiği dönemde çalışmadığını dile getirerek manevi tazminatın miktarı konusundaki takdiri AİHM'ye bırakmış, manevi tazminat miktarı olarak 15.000,-USD talep etmiştir.

Hükümete göre talep edilen miktarlar aşırı ve gerçekçi değildir.

AİHM, AİHS'nin 41. maddesine dayanarak başvuranların her birine uğramış oldukları manevi zararın tazminine ilişkin 7.500,- Euro (EURO) ödenmesini kararlaştırmıştır.

B. Masraf ve harcamalar:

Başvuranlar Türk makamları ve Sözleşme kurumları önünde temsil edilirken yaptıkları masraf ve harcamalar için 6.200,- USD avukatlık ücreti olarak ise 160.000.000,- TL.talep etmişlerdir.

Hükümet, bu miktarları aşırı olarak nitelendirmektedir.

Masraf ve harcamalara ilişkin olarak Avrupa Konseyinin adli yardım miktarı olan 564,06,-Euro (3.700,- FF) düşülerek başvuranlara 6.000,- Euro ödenmesini kararlaştırmıştır.

C. Temerrüt Faizi:

AİHM, belirtilen sürenin bitiminden ödeme tarihine kadar geçecek süre için, yukarıda anılan meblağlara Avrupa Merkez Bankası'nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı basit faize tabi tutulacağını ve bunlara %3 'lük bir artış uygulanacağını belirtmektedir.

BU SEBEPLERDEN DOLAYI MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,

1. AİHS'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine ;

2. Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin yapılan şikayet uyarınca AİHS'nin 6/l maddesinin ihlal edildiğine ;

3. a) Savunmacı Hükümetin başvuranlara AİHS'nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, miktara yansıtılabilecek KDV, pul, harç ve masraflar nedeniyle kesinti yapılmaksızın, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL'sına çevrilmek üzere;

i) Başvuranların herbirine manevi tazminat olarak 7.500,- (yedi bin beşyüz) Euro ödenmesine,

ii) Avrupa Konseyi tarafından verilen 564.06,- (beşyüzaltmışdört Euro altı santim) Euro'luk adli yardım miktarı düşülmek ve doğrudan veya dolaylı her türlü vergiden muaf olmak üzere, masraf ve harcamalar için 6.000,- (altıbin) Euro'nun davalı Devlet tarafından ödenmesine;

b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin bitiminden ödeme tarihine kadar geçecek süre için Avrupa Merkez Bankasının belirlemiş olduğu yıllık % 3'lük faizin ödenmesine;

4. Adil tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine;

KARAR VERMİŞTİR.

İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM'nin iç tüzüğünün 77/2 ve 3. maddelerine uygun olarak 15 Ekim 2002 tarihinde yazıyla bildirilmiştir.

diğx

KARATAŞ / TÜRKİYE DAVASI

(23168/94)

Strazburg

8 Temmuz 1999

USULİ İŞLEMLER

1. Dava, Sözleşme'nin 32. Maddesi'nin 1. fıkrası ve 47. Maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon") tarafından, Sözleşme'nin3 eski 19. maddesi gereğince kurulan Mahkememize sunulmuştur. Dava, bir Türk vatandaşı olan Bay Hüseyin Karataş tarafından Sözleşme'nin eski 25. Maddesi uyarınca 27 Ağustos 1993 tarihinde Türkiye aleyhine Komisyona yapılan bir başvurudan (no. 23168/94) kaynaklanmıştır.

Komisyon'un talebi, Sözleşmenin eski 44 ve 48 (a) Maddeleri ile eski Mahkeme A İçtüzüğü1'nün 32. Madde 2. fıkrasına dayanmaktadır. Talebin amacı, dava esaslarının, davalı Devlet tarafından Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ve 10. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına ilişkin bir kararın verilmesidir.

2. Eski Mahkeme A İçtüzüğünün 33. Madde, 3. fıkrası uyarınca yapılmış olan soruşturmaya cevaben başvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmiş ve kendisini temsil edecek avukatları vekil tayin etmiştir (eski İçtüzük 30. Maddesi). Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme Başkanı olan Sn. R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermiştir (eski İçtüzük 27. Maddesi, 3. Madde). İleri bir aşamada, Yeni Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber başvuran avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermiştir (36. Madde, 5. Fıkra).

3. 11 no'lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle usule ilişkin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Başkanı sıfatıyla (Sözleşmenin eski 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. Maddesi) ve Sekreter aracılığıyla hareket eden Sn. Bernhardt, Türk hükümeti ("Hükümet") temsilcisi, başvuran avukatı ve Komisyon Delegesi ile yargılama sürecinin organizasyonu konusunda temasa geçmiştir (Eski İçtüzük 37. Maddesi, 1. ve 38. Fıkra). Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter Hükümetin ve başvuranın görüşlerini sırasıyla 17 ve 25 Temmuz 1998 tarihlerinde almıştır. 8 Eylül tarihinde Hükümet görüşüne eklenecek evrakları göndermiştir.

* Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe'ye çevrilmiş olup, gayrıresmî tercümedir.

4. 11. no'lu Protokol'ün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan Protokol'ün 5. Maddesi 5. Fıkrası uyarınca, dava Büyük Daireye sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber bu dava ve Arslan - Türkiye (başvuru No. 23462/94); Polat - Türkiye (No. 23500/94); Ceylan - Türkiye (No. 23556/94), Okçuoğlu - Türkiye (No. 24146/94); Gerger - Türkiye (No. 24919/94); Erdoğdu ve İnce - Türkiye (No. 25067/94 ve 25068/94); Başkaya ve Okçuoğlu - Türkiye (No. 23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir - Türkiye (No. 23927/94 ve 24277/94); Sürek - Türkiye, No. 1 (No. 26682/95), Sürek - Türkiye No. 2 (No. 24122/94); Sürek - Türkiye No. 3 (No. 24735/94) ve Sürek- Türkiye No. 4 (No. 24762) olmak üzere, Türkiye'ye karşı açılan on iki dava için adaletin doğru şekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına karar vermiştir.

5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Heyet Türkiye için res'en, seçilmiş bulunan hakim Sn. R. Türmen (Sözleşme'nin 27. Maddesi, 2. Fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü 24. Madde, 4. Fıkra), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölüm Başkan Yardımcıları Sn. J.P. Costa ile Sn. M. Fischbach'tan oluşmuştur (Sözleşme'nin 27. Maddesi, 3. Fıkrası ve İçtüzük 24. Maddesi 3 ve 5(a) Fıkrası). Heyet için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo, Sn. G.Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H. S. Gereve, Sn. A. Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S. Botoucharova (İçtüzük 24. Maddesi, 3. ve 5.(a) Fıkrası ve İçtüzük 100. Maddesi, 4. Fıkra).

19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber İçtüzük 28. Maddesi, 4. Fıkrasına uygun olarak Oğur - Türkiye davasında alınan Heyet kararına ilişkin olarak davadan çekilmesinden sonra Sn. Türmen'i oturumdan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Sn. F. Gölcüklü'nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ etmiştir (İçtüzük 29. Maddesi, 1. Fıkra).

Bunun sonucunda, davanın ileriki aşamalarında yer alamayacak olan Sn. Botoucharova'nın yerine Sn. K. Traja getirilmiştir (İçtüzük 24. Maddesi, 5 (b) Fıkrası).

6. Mahkemenin daveti üzerine (İçtüzük 99. Maddesi, 1. Fıkra), Komisyon üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius'u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere atamıştır.

7. Başkanın kararına uygun olarak duruşma halka açık olarak 5 Mart 1999 tarihinde Polat - Türkiye davası ile eş zamanlı olarak Strazburg'daki İnsan Hakları Mahkemesinde gerçekleştirilmiştir.

Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:

(a)

Hükümet adına

Sn. D. TEZCAN

Sn. ÖZMEN

Sn. B. ÇALIŞKAN

Sn. G. AKYÜZ

Sn. A. GÜNYAKTI

Sn. F.POLAT

Sn. A.EMÜLER

Sn. I.BATMAZ KEREMOĞLU

Sn. B.YILDIZ

Sn. Y.ÖZBEK

Ortak Ajanlar,

Danışmanlar

(b)

Komisyon adına

Sn. H.DANELIUS

Delege

(c)

Başvuran adına

İstanbul Barosu'ndan Sn. G. TUNCER

Avukat

Mahkeme, Sn. Danelius'un, Sn. Tuncer'in, Sn. Tezcan'ın ve Sn. Özmen'in beyanlarını dinlemiştir.

DAVA ESASLARI

I. DAVA KONUSU OLAYLAR

8. Sn. Hüzeyin Karataş Kürt kökenli Türk olup 1963 yılında doğmuştur. İstanbul'da yaşamaktadır ve psikolog olarak çalışmaktadır.

9. Kasım 1991 tarihinde İstanbul'da "Dersim - Bir İsyanın Türküsü1" başlıklı bir şiir antolojisi yayınlamıştır.

10. 8 Ocak 1992 tarihinde, 1 no'lu İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı ("Cumhuriyet Savcısı", "Devlet Güvenlik Mahkemesi") başvuranı ve yayıncısını "Devletin bölünmez bütünlüğü" aleyhine propaganda yapmakla suçlamıştır. Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı kanun - aşağıdaki paragraf 18'e bakınız) 8. maddesinin uygulanmasını ve ilgili eserin nüshalarının toplatılmasını talep etmiştir (bkz. Aşağıdaki 16. paragraf). Talebini desteklemek amacıyla antolojiden yapılan ve aşağıda sunulan alıntıları sunmuştur.

".....

[Özgürlük klanın yasasıdır]

... kutsal ellerimizde

büyük bir tutku büyüyor

- eski Kürdistanın ışığı

Gün ışığında Munzursuyu2 kanımızla ala bulanmadıkça

Osmanlı fahişesinin eniklerinin ezmesine izin vermeyeceğiz

Ötesi

Binlerce yıldır kanuna uyduk

Özgürlük klan yasasıdır.

[Yalnızlık içinde, mezar taşlarına baktılar]

Dersimin yüreği parçalandı

Kıyılan gibi kıvrılan sokakları

Dinamitin patlaması

Kepçelerin gürültüsü

Askerlerin botları...

Bir elde ilaç şişesi

Diğerinde zehir

Diğerlerinde Babil kuleleri

Türkler geliyor

Okullarıyla

Sadece zulüm kelimesini

Çok iyi bildiğimiz

Dilleriyle......

Meclisin koridorlarında

Galerilerde

Garnizonlarda

Soykırım hazırlıyorlar

Sınır bilmeyenler gibi...

Hızır'ın1 başında, yiğidim

Ne gördük

Ne de duyduk böyle şey

Sorarım kardeşim,

Hangi kutsal kitap kabul eder böyle bir zalimliği?

..

[Sessizce Deşt köyüne doğru baktılar]

... ve şimdi

zulüm adım adım yayılıyor

kanımız akan kana karışacak.

Direniş ve ihanet

Özgürlük ve esaret

Yan yana...

Bir kanun olarak kabul etmedik mi

Binlerce yıldır

Kan kanla yıkanır diye?

....

[Sessizlik içinde, gözyaşları yere düşer]

.... binlerce yıldır felaketler hayatımızı değiştirmedi

Kürdistanımız için

Dersimimiz için

İsyan ateşiyle sarhoş kellemizi veririz

....

[Sessizlik içinde, silahlarını ve tüfeklerini yağladılar]

.. haydi gidelim

güçlülerin çocukları

duyduk

dağlarda isyan varmış

duyup bir şey yapabiliyor muyuz?

Düğün dernek başlasın

Damlar kadar yüksek alevler göğe yükselsin

Gün bitmeden toplar sessizce düşer

Kutsal Kürdistan

Güzel Kürdistan

Kürdistan dostumuz

...

[Kardeş olmak için polislere doğru yürüdüler]

...

Binlerce yıl, yoldaş,

Yakından tanırız

En barbar zulümleri

Yaşadığınçağın aşkına sorarım sana

Bu zülme ne kadar daha dayanacağız?

...bizi özgürlüğe

götürecek yüce dağlar...

[Karlıdır dağlar]

..Osmanlı fahişesinin enikleri

defalarca yumrukladı dağlarımızı

akan suları

baharımızı

...

katliama hazırlanıyorlar

sınır tanımayanlar gibi.

... Binlerce yıldır, klanımız

dört bir yanı sarılı vatanımızda kuşatma altında.

[Önümüzdeki dağlarda kar sesi var]

...

Yüreğimde sınırsız bir öfke

Dilsiz bir nefret

(...)

Kanunlar geçit vermiyor

İsyan dağlardan gelir

Kimisi tarih için öldü

Kimisi ölümlerine yürüdü.

[Yalnızlığa doğru yürüdüler]

... bir avuç cesur adam

kutsal gövdelerinin umut ve direnişi ile

parça parça özgürlüü süslediler

önümüzde,

Ölümlerine yürüyenler...

Genç Kürtler

"Ben yirmi beş" yaşındayım

Şehit ölürüm

Kürdistan şehitlerine katılırım

Dersim yenildi

Ama Kürtçülük

Ve Kürdistan yaşayacak

Genç Kürtler intikam alacak

Can bedenden çıkınca

Yüreğim ağlamayacak

Bu günü yaşamak

Kürdistan şehitlerine katılmak

Ne mutlu...

[Alişer de ölmüştür]

...

Asırlaca devletsiz yaşadık,

sürgünde, katliamlarda

asırlarca

yollarda

Arkamızda bir kılıç taşıdık

Ama kılıca yenilmedik asla

...

Muhterem Hasanan1Şeyhi Alişer

Nasıl öceleğini bilecek kadar cesurdu

Şerefi, vatanı ve

Özgürlüğü için...

Bizden sonrakilere

Nasıl anlatırım

Tüm bunların cesur ve kahramanca olduğunu

Tüm bedenime mertlik doldurduğunu

...

Sizi çağırıyorum özgürlüğe,

ölüme

bu dağlarda

bu kutsal baharda

ölümle yürüyoruz

özgürlük ölümle kutsal

Sizi çağırıyorum ölmeye;

-zaman yürek atışı gibi yaralı.

...

[Sürgün]

...

Garnizonlar

Garnizon okulları

Çocuklar

Kadınlar...

İntikam şarkıları

Çocukların anaları

El ele

Yan yana

Teslim olma ve direniş

Ve ağırbaşlılık

Ve şeref

Ve Kürtün gururu

Mazlum Doğanların1

Alı Haydar Yıldızeslerin

Hayri Durmuşeslerin

Delil Doğanların

Yeminleriyle

Yavaş yavaş

Damla damla

Gizli isyanına döndü."

11. Başvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda özellikle tırnak içinde gösterilen bölümlerin (bkz. Yukarıdaki 10. paragraf) hiçbir şekilde kendi görüşlerini yansıtmadığını ileri sürerek aleyhine yapılan suçlamaları ret etmiştir.

12. 22 Şubat 1993 tarihinde birisi askeri hakim olmak üzere üç hakimden oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı belirtilen suçlamalardan suçlu bulmuş ve 3713 sayılı kanunun 8(1) Maddesi uyarınca bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve on aylık taksit halinde ödenecek olan 41.666.666 Türk Lirası (TRL) tutarında para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme aynı zamanda ilgili yayınların toplatılması emrini vermiştir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının sunumlarının tamamını kabul etmiştir ve söz konusu şiirlerin Türkiye'nin belli bir bölgesini "Kürdistan" olarak adlandırdığını ve bu bölgedeki isyan hareketlerini Kürtlerin ulusal bağımsızlık mücadelesi olarak adlandırarak bu hareketleri övdüğünü tespit etmiştir.

Devlet Güvenlik mahkemesinin görüşünde, eserde belirgin bir şekilde yer alan övgü ifadesinin Türk uluslunun bütünlüğüne ve Türk Devletinin toprak bütünlüğüne zarar veren bölücü propaganda teşkil etmektedir ve Bay Karataş'ın mahkumiyetini haklı kılmaktadır.

13. 1 Temmuz 1993 tarihinde Yargıtay başvuranın temyiz başvurusunu ret etmiştir. Kararın düzeltilmesine ilişkin olarak başvuran tarafından daha sonra aynı mahkemeye yapılan başvurusu da başarısızlıkla sonuçlanmıştır.

14. 30 Ekim 1995 tarihinde, 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun yürürlüğe girmiştir. Bu kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanabilecek hapis cezası sürelerini azaltırken para cezalarını artırmıştır (bkz. Aşağıdaki 18. paragraf). 2. maddeye ilişkin geçiş hükmünde, 4126 sayılı kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanan cezaların otomatik olarak gözden geçirileceği hükmünü getirmiştir (bkz. Yukarıdaki 19. paragraf).

15. Sonuç olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın davasını dava esaslarına dayalı olarak yeniden incelemiştir. 19 Nisan 1996 tarihli kararında, mahkeme Bay Karataş'ın hapis cezasını bir yıldan, bir ay on güne indirmiş ancak para cezasını 111.111.110 TL tutarına çıkartmıştır.

Başvuran tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine, Yargıtay 1 Aralık 1997 tarihli kararı onaylamıştır.

Bu tarihte Bay Karataş halen Ümraniye Hapishanesinde (İstanbul) hapis cezasını çekmekteydi.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMALARI

A. Ceza Kanunu

1. Ceza Kanunu

16. Ceza Kanununun ilgili hükümleri şu şekildedir:

Madde 2, 2. fıkra

"Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Madde 36, 1. fıkra

"Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zabıt ve müsadere olunur."

2. Basın Kanunu (15 Temmuz 1950 tarih ve 5680 sayılı Kanun)

17. Basın Kanunun 3. Maddesi (15 Temmuz 1950 tarih ve 5680 sayılı Kanun) aşağıdaki şekildedir:

Madde 3

"Gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere bu Kanunda "mevkute" denir.

Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı "neşir" sayılır.

Fiilin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu neşir ile vücut bulur."

3. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun)

18. 3713 sayılı ve 12 Nisan 1991 tarihli terör eylemlerinin önlenmesine ilişkin kanun 30 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe giren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun ile değişiktir (aşağıdaki paragraf 19'a bakınız). 8. ve 13. Maddeler şu şekildedir:

Eski 8. Madde, 1. fıkra

"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş kullanılan yöntem ve niyet dikkate alınmaksızın yapılamaz. Yapanlar hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez."

Yeni 8. Madde, 1. ve 3. fıkra

"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.

....

Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı mevkuteler dışında basılı eser ve sair kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde,sorumluları ve ayrıca kitle iletişim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis, yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur."

Eski 13. Madde

"Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez."

Yeni 13. Madde

"Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.

"Ancak, bu madde hükmü, 8'inci madde uyarınca verilen mahkumiyet kararları için uygulanmaz."

4. 3713 sayılı Kanunu değiştiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun

19. 27 Ekim 1995 tarihli Kanun bu kanunun 3713 sayılı kanunun 8. maddesinin ceza hükümlerine (bkz. Yukarıdaki 18. paragraf) yaptığı değişiklikler için geçerli olan "2. maddeye ilişkin geçici hükmü" içermektedir. Bu geçici hüküm şu şekildedir:

"Mevcut kanunun yürürlüğe girmesini takip eden ay içinde, kararı veren mahkeme Terörle Mücadele kanunun 8. maddesi uyarınca (3713 sayılı kanun) ve 3713 sayılı Kanunun 8. Maddesine .... yapılan değişikliğe uygun olarak mahkum edilen kişinin davasını yeniden inceleyecek, kişiye uygulanan hapis cezası süresini yeniden ele alacak ve kişinin 13 Temmuz 1965 tarihli ve 647 sayılı kanunun 4 ve 6. maddelerinden faydalanıp faydalanamayacağına dair bir karara varacaktır."

5. Cezanın İnfazına İlişkin Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647 sayılı kanun)

20. Cezanın infazına ilişkin kanunun 5. bölümünün ilgili bölümleri (647 sayılı kanun) şu şekildedir:

"Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.

.....

Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak üzere hapsedilir.

...

Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez."

6. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu

21. Asliye kararları aleyhine kanun açısından temyiz ile ilgili kabul edilebilir gerekçelerle ilişkin Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ilgili hükümleri şu şekildedir:

Madde 307

"Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.

Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir."

Madde 308

"Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır:

1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2 - Hakimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme iştirak etmesi,

...."

B. Hükümet Tarafından Sunulan İçtihatlar

22. Hükümet, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine bağlı Cumhuriyet Savcısı tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düşmanlığa teşvik etmekten (Ceza Kanunun 312. maddesi) sanık şahısların aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ve Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 sayılı Kanunun 8. Maddesi - yukarıdaki 18. paragrafa bakınız) şahısın aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ilişkin diğer beş kararın bazı suretlerini temin etmiştir. Suçların neşir yoluyla işlendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının kararına yönelik sebeplerin takibatların zaman aşımına uğraması, suç teşkil eden unsurlardan bazılarının tespit edilememesi yada yetersiz delil olması gibi hususları içermektedir. Diğer gerekçeler yayınlanan neşriyatların dağıtılmaması, yasadışı bir amacın olmadığı ya da suç işlenmediği ya da sorumlu şahısların tespit edilememesi gibi hususları içermiştir.

Ayrıca, Hükümet yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu bulunmadığı içtihatlarda Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç kararı sunmuştur. Bu kararlar şunlardır: 1991/23, 75, 132, 177 ve 100; 1992/33, 62, 73, 89, 143; 1993/29, 30, 38, 39, 82, 94, 114; 1994/3, 6, 12, 14, 68, 108, 131, 141, 155, 171, 172; 1995/1, 25, 29, 37, 48, 64, 67, 84, 88, 92, 96, 101, 120, 124, 134,135; 1996/2, 8, 18, 21, 34, 38, 42, 43, 49, 54, 73, 86, 91, 103, 119, 353; 1997/11, 19, 32, 33, 82, 89, 113, 118, 130, 140, 148, 152, 153, 154, 187, 191, 200, 606; 1998/6, 8, 50, 51, 56, 85, 162.

Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teşkil eden unsurlardan biri olan "propagandanın" yapılmadığı gerekçesine dayanarak yada kullanılan kelimelerin tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermişlerdir.

23. Başvuran verilen cezalara ilişkin bilgiler ile birlikte Devlet Güvenlik Mahkemesinde dava ile sonuçlanan eserlerin listesini ve çok sayıda yazar ve yayıncının aleyhine takibatları sunmuştur. Örnek olarak suç işlemeye teşvik etmekten ve Kürt lehtarı propaganda yapmaktan suçlu bulunan yazar İ.B. ve editör A.N.Z aleyhine verilen bazı kararların nüshalarını sunmuştur. Bunlar 1991/149; 1993/ 109- 148- 169- 229- 223; 1994/ 28- 143- 249- 257-; 1995/ 10- 32- 84- 225- 283- 319- 327- 436; 1996/ 87- 136- 175- 213- 214- 252; 1997/ 49- 50- 53- 63- 120- 274- 571-; 1998/ 22- 23 sayılı kararlardır.

C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri

24. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 1961 Anayasası'nın 136. Maddesine uygun olarak 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı Kanun ile oluşturulmuştur. Bu kanun 15 Haziran 1976 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlükten kaldırılmıştır. Söz konusu mahkemeler daha sonra 1982 Anayasası ile Türk yargı sistemine yeniden dahil edilmiştir. Gerekçenin ilgili bölümü aşağıdaki metni içermektedir:

"İşlendiği zaman uygun kararın verilebilmesi için özel bir yargı gerektiren ve Devletin mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen eylemler olabilir. Bu tür davalar için Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması gereklidir. Anayasamızın doğasında bulunan ilkeye uygun şekilde, işlendikten sonra belli bir eyleme ilişkin karar verilmesi amacıyla öze bir mahkemenin kurulması yasaklanmıştır. Bu sebeple Devlet Güvenlik Mahkemeleri yukarıda belirtilen suçları içeren davaları yargılamak için Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulmuştur. Yetkilerini belirleyen özek hükümlerin önceden yürürlüğe sokulduğu ve herhangi bir suç işlenmeden mahkemelerin kurulduğu göz önünde bulundurularak...., anılan türden suçlar işlendikten sonra bu suçların ele alınması için kurulmuş olan mahkemeler olarak tanımlanamazlar."

Devlet Güvenlik Mahkemesinin yapısı ve işlevi aşağıdaki kurallara tabidir.

1. Anayasa

25. Yargı organlarına ilişkin anayasal hükümler şu şekildedir:

138.Madde, 1 ve 2. fıkra

"Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, ....veya....... kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz."

139. Madde, 1. fıkra

"Hakimler... azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz..."

143. Madde, 1-5. fıkraları

"Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulacaktır.

Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, iki asil ve iki yedek üye ile savcı ve yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur.

Başkan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri hakimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri hakimler arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır.

Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve savcı yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler.

Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtay'dır.

1"

145. Madde, 4. Fıkra

"Askeri yargı

Askeri hakimlerin özlük isleri ve yükümlülükleri 1 mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir1"

2. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun

26. Anayasa'nın 143. Maddesine dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri şu şekildedir:

1. Madde

"Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devletin iç ve dış güvenliğini ilgilendiren suçlara ilişkin davalara bakmak üzere 1 il merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet güvenlik mahkemeleri kurulmuştur."

3. Madde

"Devlet güvenlik mahkemeleri, bir başkan ile iki üyeden oluşur ve ayrıca iki yedek üye bulunur."

5. Madde

"Devlet güvenlik mahkemesinin başkan ve bir asıl bir yedek üyesi 1 adli yargı hakimler arasından; bir asıl bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler arasından 1 tanır."

6. Madde, (2), (3) ve (6) Fıkraları

"Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı yardımcılarının atanmaları, Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre yapılır.

Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye ve yedek üyeleri 1 muvafakatları alınmadıkça dört yıldan önce başka bir yere veya göreve atanamazlar.

Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli başkan, üye, yedek üye, Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına göre yapılacak soruşturma sonunda görev yerlerinin değiştirilmesine dair yetkili kurul veya mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin 1 görev yeri veya görevi, özel kanunlarında gösterilen usule göre değiştirilebilir."

9. Madde, (1). Fıkrası

"Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

1

(d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal İlan Edilen Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

(e) "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlar.

1"

27. Madde, 1. Fıkra

"Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay'dır."

34. Madde, 1. ve 2. Fıkra

"Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin 1 özlük işlerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin soruşturması açılması ve disiplin cezası verilmesinde, şahsi ve görevle ilgili suçlarının soruşturma ve kovuşturulmasında bu 1 kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri uygulanır. 1

Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve adalet müfettişlerince 1 yapılacak soruşturmalara ilişkin evrak Adalet Bakanlığına gönderilir."

38. Madde

"Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını kapsayacak şekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden fazla Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi aşağıdaki esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüştürülebilir1"

3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun)

27. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri aşağıda şekildedir:

Ek Madde 7

"Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği 1 görevlerine atanan askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak şartı ile, aşağıda belirtilen şekilde düzenlenecek sicillerle saptanır.

(a) Birinci sınıfa ayrılmış üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil belgesi düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır."

1"

Ek Madde 8

"Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri 1, Genelkurmay Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile atanacakların mensup olduğu Kuvvet Komutanlığının personel başkanı ile adli müşaviri ve Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan Kurul tarafından seçilir ve usulüne uygun olarak atanırlar1"

16. Madde, 1. ve 3. Fıkra

"Askeri hakimlerin 1 atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır."

......

"Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda 1 Askeri Yargıtay notları, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak işlem yapılır."

18. Madde, 1. Fıkra

"Askeri hakimler 1 maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir."

29. Madde

"Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir:

A. Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

.........

B. Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.

.........

Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir."

38. Madde

"Askeri hakimler 1 görevlerini yaparlarken eşiti adliye hakimlerinin ve savcılarının özel kıyafetini taşırlar1"

4. Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi (22 Mayıs 1930)

28. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi aşağıdaki hükümleri öngörmektedir:

"Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir yapanlar beş seneye kadar hapsolunur."

5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Sayılı Yüksek Askeri İdari Mahkemesi Kanunu

29. Madde kapsamında Askeri Yargıtay'ın Birinci Dairesi adli kararlara ilişkin başvurular ve başta mesleki terfi olmak üzere subayların kişisel durumu ile ilgili ihtilaflara dayalı zarar taleplerini inceleme yetkisine sahiptir.

KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT

30. Bay Karataş 27 Ağustos 1993 tarihinde Komisyon'a başvuruda bulunmuştur. Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceğinden Devlet Güvenlik Mahkemesinde adil bir yargı olduğunu ret ettiğini belirtmiştir. Şiirlerinin yayınlanmasına dayalı olarak mahkum edilmesinin 14. Madde ile birlikte ya da ayrı ayrı ele alınan Sözleşme'nin 9. ve 10. Maddelerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

31. Komisyon başvuruyu kabul etmiştir (23168/94 sayılı). 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (Sözleşme'nin eski 31. Maddesi), Madde 9 ile birlikte ele alınan 10. Maddenin (26'ya karşı 6 oyla) ve 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği yönünde (31'e karşı 1 oyla) görüş bildirmiştir.

Komisyon görüşünün ve raporda bulunan kısmi muhalefet şerhinin tam metni bu kararın ekinde sunulmuştur.1

MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR

32. Görüşlerinde ve duruşmada Hükümet Mahkemeden Sözleşme'nin 6. maddesinin 1.fıkrası ile 9 ve 10. maddelerin ihlal edilmediği gerekçesine dayanarak Bay Karataş'ın başvurusunun reddini talep etmiştir.

33. Başvuran Mahkemeyi Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. fıkrası ile 9 ve 10. maddelerinin ihlalin kabulünü talep etmiş ve davanın özü itibariyle 7. Maddenin ihlalinden şikayetçi olmuştur. Aynı zamanda başvuran 41. Madde uyarınca adil tazmin talebinde bulunmuştur.

HUKUK AÇISINDAN

I. DAVA KAPSAMI

34. Mahkeme huzurunda, başvuran Sözleşme'nin 7. Maddesinin ihlalinden şikayetçi olmuştur. Ancak Mahkeme Bay Karataş'ın bu şikayetlerini Komisyon başvurunun kabul edilebilirliğini incelediği aşamada sunmadığından (bkz. Yukarıdaki paragraf 30) bu şikayetleri göz önünde bulundurmayacağını bildirmiştir ( bkz.,mutatis mutandis, 25 Şubat 1997 tarihi Findlay- Birleşik Kraliyet davası kararı, 1997-I sayılı Karar ve Hüküm Raporları, sayfa 277, 63. fıkra).

II. SÖZLEŞME'NİN 9. VE 10. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

35. Bay Karataş başvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun) 8. maddesi uyarınca mahkumiyetinin Sözleşme'nin 9 ve 10. Maddesini ihlal ettiğini bildirmiştir. Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, bu şikayetin Mahkeme tarafından Komisyon ile aynı şekilde (yukarıdaki paragraf 31'e bakınız.) sadece Madde 10 açısından ele alınmasına yönelik öneriye itirazda bulunmamıştır. Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, dava esaslarına yönelik olarak kanuni açıdan nitelik tespitine hakim olduğundan, başvuranlar, hükümetler ya da Komisyon tarafından sunulan nitelik tespitinin kendisi açısından bağlayıcı olduğunu kabul etmediğini belirtmiştir (19 Şubat 1998 tarihli Guerra ve Diğerleri- İtalya davası kararı, Raporlar, 1998-I, sayfa 223, 44. fıkra).

Sözleşme'nin 10. Maddesi şu şekildedir:

"1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo,televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere şartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir."

36. Mahkeme huzurunda bulunanlar, başvuranın mahkumiyetinin ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teşkil ettiği konusunda mutabakata varmışlardır. Bu tür bir müdahale Madde 10'un ikinci paragrafın gereklerini yerine getirmediği sürece Madde 10'u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme "kanun tarafından öngörülen şekilde" anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla meşru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleştirilmesi için "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.

1. "Kanunlar tarafından öngörülme"

37. Başvuran bu konuda görüş beyanında bulunmamıştır.

38. Hükümet, değişiklik ile birlikte 4126 sayılı kanunun 8. maddesinin metninin ilgili hükümde belirtilen suçu teşkil eden unsurları açıklığa kavuşturduğunu, 8. Maddenin yeterince açık bir hale geldiğini ve başvuranın 4126 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra davası yeniden incelendiği için bu değişiklikten faydalandığı yönünde görüş bildirmiştir (yukarıdaki paragraf 19'a bakınız).

39. Mahkeme huzurunda yapılan sözlü duruşmada, Komisyon Delegesi 8. maddenin metninin belirsiz olduğu ve "kanun" teriminin doğasında bulunan açıklık ve öngörülebilirlik gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunun sorgulanabileceği hususunda görüş bildirmiştir. Ancak, Komisyon'un 8. maddenin başvuranın mahkumiyeti açısından yeterli meşru tabanı temin ettiği görüşünü ele aldığını belirterek delege ihlalin "kanun tarafından öngörüldüğü" yönünde görüş bildirmiştir.

40. Mahkeme Delege'nin 1991 Yasasının 8. maddesinin metninin belirsizliğine ilişkin görüşünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de başvuranın mahkumiyetinin 3713 sayılı kanunun 8. maddesine dayalı olmasından dolayı (3713 sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin "kanun tarafından öngörülen" olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir.

2. Meşru amaç

41. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon'nun belirttiği gibi "devlet güvenliğini" korumak ve "kamu düzenini" sağlamak değil aynı zamanda "devlet bütünlüğünü" ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüş bildirmiştir.

42. Komisyon kendi adına başvuranın mahkumiyetinin yetkililerin 10. Madde'nin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar olan yasadışı terör faaliyetlerine karşı mücadele etme ve ulusal güvenlik ve kamu güvenliğini koruma amacına yönelik çabalarının bir kısmı olduğunu kabul etmiştir.

43. Başvuran, müdahalenin amacının "asayişsizliği" engellemek olabileceğini kabul etmiştir.

44. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye'deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10. fıkra) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, başvuran aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye'deki durum için geçerlidir.

3. "Demokratik Toplum için Zaruriyet"

(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları

(i) Başvuran

45. Başvuran mahkum edilmesinin esas nedeninin şiirlerinde Kürtlerden ve "Kürdistan"dan bahsetmesi olduğunu ileri sürmüştür. Nitekim, yetkililerin gözünde, kendisinin tek suçu resmi çizgiyi izlememesidir.

Ancak, söz konusu eserin yazarın abartı içeren renkli bir dille görüş, kızgınlık, duygu ve mutluluklarını ifade ettiği şiirlerin antolojisi olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yüzden kitap ilk olarak edebi eserdir ve bu şekilde ele alınmalıdır.

(ii) Hükümet

46. Hükümet başvuranın şiirlerinin bölücü propagandaya katkıda bulunduğunu belirtmiştir. Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda Akit Devletlere geniş bir takdir marjı sağlamaktadır ve bu davada, müdahale sadece bazı bireylerin haklarını etkilemiştir. Bu ruha uygun olarak, örneğin, Fransa'daki Yeni Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 410.1 Maddesinde ulusun ana çıkarlarını bağımsızlık, toprak bütünlüğü, güvenlik, kurumlarının cumhuriyetçi özelliği, savunma, diplomasi ve Fransa ve denizaşırı ülkelerde bulunan halkının korunmasını içerecek şekilde tanımlanmıştır. Devletlerin takdir marjının geleneksel olarak daha geniş olduğu alanlar bu belirtilen alanlardır. Ayrıca, - PKK'nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği- Türkiye'deki durumla karşı karşıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çeşitli kesimleri arasında şiddet ve düşmanlığı teşvik edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine sahiptir.

(iii) Komisyon

47. Komisyon da benzer şekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren insanlar tarafından "yasadışı siyasi şiddetin" mazur gösterilmemesini önemli kılan 10. maddenin "görev ve sorumluluklarına" katılmaktadır. İfade özgürlüğü örneğin durumun altında yatan sebepleri inceleme yada olası çözümlere ilişkin fikir bildirme açısından Türkiye'nin karşı karşıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni tartışmalarına katılma hakkını içermektedir.

Komisyon mevcut davaya ilişkin bir özelliğin başvuranın kendisini şiir yoluyla ifade etmeyi tercih etmesi olduğu kanaatindedir. Ancak, şiirin imtiyazları göz önünde bulundurulduğunda, Komisyon başvuranın şiirlerinin bir bölümünün Türk Devleti aleyhine silahlı ayaklanmayı ve bu mücadelede şehitliği övdüğünü tespit etmiştir. Bağlama dayalı olarak okunduğu zaman, kullanılan bazı ifadeler okuyucularda başvuranın Türk Devleti aleyhine silahlı mücadeleyi teşvik ettiği yada buna davet ettiği ve bölücü amaçlara yönelik şiddeti desteklediği izlenimi yaratma kapasitesine sahiptir. Bu koşullar altında, başvuranın mahkumiyeti ve kendisine uygulanan ceza acil bir sosyal ihtiyaca cevap verme ve sonuç olarak, demokratik bir topluluk için gereklilik olarak kabul edilebilir.

(b) Mahkeme'nin değerlendirmesi

48. Mahkeme, örneğin Zana - Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiştir, s. 2547-48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa Kararında (1999-1 Raporları, s. 1, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır.

(i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. Madde'nin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren "bilgiler" veya "fikirler" için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir "demokratik toplumun" olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir.

(ii) 10. Madde'nin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda "zaruri" sıfatı "acil bir sosyal ihtiyaç" anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir "sınırlamanın" Sözleşme'nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir.

(iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin "meşru amaçlar ile orantılı" ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin "ilgili ve yeterli" olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır.

49. Söz konusu eser sık sık dokunaklılık ve istiare kullanımı ile "Kürdistan" için fedakarlığa davet eden ve Türk makamlarına yönelik bazı belirli agresif bölümler içeren şiirlerden oluşmaktadır. Edebi olarak ele alındığında, şiirler okuyucuları nefret, isyan ve şiddet kullanmaya teşvik ediyor şeklinde yorumlanabilir. Gerçekten böyle bir amaca yönelik olup olmadıklarına ilişkin bir karar verirken, başvuran tarafından kullanılan aracın sadece okuyucuların azınlığına hitap eden bir sanatsal ifade türü olan şiir olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

Bununla bağlantılı olarak, Mahkeme Madde 10'un - özellikle bilgi ve fikir alma ve verme özgürlüğü dahilinde - kamuda kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve her türlü fikir alışverişine katılma olanağını sağlayan sanatsal ifade özgürlüğünü kapsadığını belirtmiştir (bkz. mutatis mutandis, 24 Mayıs 1988 tarihli Müllers ve Diğerleri - İsviçre davası kararı, A Serisi no. 133, sayfa 19, 27. fıkra). Sanat eseri yaratanlar, gerçekleştirenler, dağıtanlar ya da sergileyenler demokratik bir toplum için gereklilik olan fikir ve görüş alış verişine katkıda bulunmaktadırlar. Bundan dolayı, Devletin yükümlülüğü anılan kişilerin ifade özgürlüklerine aşırı derece tecavüz etmemektir (ibid., sayfa 22, 33. fıkra). Bu davada - mahkemenin onaylamadığı- şiirlerin tonuna ilişkin olarak Madde 10'un sadece ifade edilen fikir ve bilgilerin özünü değil aynı zamanda ifade ediliş şekillerini de koruma altına aldığı göz önünde bulundurulmalıdır (Bkz, mutadis mutandis, the De Haes ve Gijsels - Belçika davası 24 Şubat 1997 tarihli kararı, Raporlar, 1997-I, Sayfa 236, 48. fıkra).

50. Mevcut davada, şiirler açık siyasi bir boyuta sahiptir. Renkli bir hayal gücü kullanılarak, Türkiye'deki Kürt kökenli nüfusun tümünün köklü hoşnutsuzluğunu ifade etmişlerdir. Bununla bağlantılı olarak Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove

- Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir.

51. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere kendisine sunulan davaların geçmişini dikkate alacaktır (yukarıda belirtilen Incal kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklaşık on beş yıldır Türkiye'de devam eden ciddi karışıklığı şiddetlendirebileceğini düşündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik endişelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 44'e bakınız).

52. Mahkeme, ancak, başvuranın görüşlerini "devlet güvenliği", kamu "düzeni" ve "toprak bütünlüğü" üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine şiir yoluyla açıklayan bir birey olduğunu göz önünde bulundurmaktadır. Nitekim, şiirlerin bazı bölümlerinin ton açısından gayet agresif olmasına ve şiddet kullanmaya davet etmesine rağmen Mahkeme doğası açısından şiirlerin sanatsal olmalarının ve sınırlı bir etkiye sahip olmalarının bir ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibariyle derin bir üzüntü ifadesini içerdiklerini göz önünde bulundurmaktadır.

Ayrıca, Mahkeme Bay Karataş'ın Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından şiddete teşvikten ziyade Türkiye'nin belli bir bölgesini "Kürdistan" olarak adlandırarak bölücü propaganda yapmak ve bu bölgedeki ayaklanma hareketlerini övmek sebebiyle mahkum edildiğini belirtmektedir (yukarıdaki paragraf 12'ye bakınız).

53. Ayrıca ve hepsinden öte, Mahkeme başvurana verilen cezanın ağırlığı - özellikle on üç aydan daha fazla hapis cezasına çarptırılması - ve Cumhuriyet Savcısının başvuranın mahkumiyetini güvence altına alma konusundaki ısrarı karşısında şaşırmıştır. Bu hususla ilgili olarak, Mahkeme 4126 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra başvurana uygulanan para cezasının iki katından daha fazla artırıldığını göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 19'a bakınız).

Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir.

54. Sonuç olarak, Bay Karataş'ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız olup "demokratik bir toplumda gerekli" değildir. Bu sebepten dolayı Sözleşme'nin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.

III. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

55. Başvuran, kendisini yargılayıp mahkum eden Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir askeri hakimin bulunmuş olması nedeniyle Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca adil yargılama hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur. 6. Maddenin 1. Fıkrası şu şekildedir:

"Herkes, 1 kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının 1 adil 1 olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir."

56. Hükümet bu iddiaya itiraz etmiş ancak iddia Komisyon tarafından kabul edilmiştir.

57. Başvuranın görüşünde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi gibi Devlet Güvenlik Mahkemelerine atanan askeri hakimlerin, Cumhurbaşkanının onayına tabi olmak üzere Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın ortak kararı ile atanmış olduklarından yürütmeye bağlı olduklarını belirtilmiştir. Mesleki sicilleri ve terfileri ile birlikte memuriyetlerine ilişkin teminatın amirinin ve dolayısıyla ordunun kontrolü altında olduğunu belirtmiştir. Askeri hakimlerin amirine ve orduya karşı bağlayan bağlar askeri hakimlerin mahkemedeki işlevlerini bağımsız ve tarafsız olarak yerine getirmesini engellediğini öne sürmüştür. Başvuran ayrıca, amirlerinin görüşleri ile ters bir görüşü benimsemelerinin imkansız olduğu gerekçesi ile askeri hakimlerin ve dolayısıyla görev yaptıkları mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığından ödün verildiğini vurgulamıştır

Başvuru sahibi, bu hususların İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını engellediğini ve kendisinin 6. Maddenin 1. Fıkrasına aykırı olarak adil yargılama hakkından mahrum bırakıldığını belirtmiştir.

58. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin katılımına ilişkin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. fıkrası anlamında bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun sağlanması için adli işlevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları teminatları sunmuştur. Askeri hakimlerin amirlerine karşı sorumlu oldukları yönündeki başvuranın iddiasına itiraz etmiştir. İlk olarak, resmi bir görevlinin bir askeri hakimin adli işlevlerini yerine getiriş şeklini etkilemeye çalışmasının Askeri Kanunun 112. maddesi uyarınca bir suç teşkil ettiğini belirtmiştir (bakınız yukarıdaki 28. paragraf). İkinci olarak, başvuran tarafından belirtilen değerlendirme raporları sadece askeri hakimlerin adli olmayan görevlerinin yürütülmesine ilişkindir. Askeri hakimler sicil raporlarına erişim hakkına sahip olup, bunların içeriği konusunda Yüksek Askeri İdari Mahkeme'de dava açma hakkına sahiptirler (yukarıdaki paragraf 29'a bakınız). Adli kapasitede hareket ederken, bir askeri hakim tam olarak bir sivil hakim şeklinde değerlendirilmektedir.

59. Ayrıca Hükümet, mahkemede askeri hakimin bulunmasının başvuranın yargılanmasının adil olma özelliğine zarar vermediğini eklemiştir. Askeri hakimin hiyerarşik yetkilileri ve anılan hakimleri mahkemeye atayan kamu yetkililerinin takibat veya davanın sonucuna ilişkin herhangi bir etkiye sahip değildir.

Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Anayasanın 143. maddesi uyarınca kurulmasının öngörüldüğü güvenlik bağlamının özellikle dikkate alınması gerektiğini Mahkeme'ye bildirmiştir. Silahlı kuvvetlerin terörle mücadele kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve Devlet bütünlüğüne ilişkin tehditler ile başa çıkabilmesi için olan gerekli uzmanlık ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düşündüklerini belirtmiştir.

60. Komisyon, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Komisyon bu görüşü ile ilgili olarak 25 Şubat 1997 tarihinde benimsenen İncal - Türkiye davası raporunun 31. Maddesi ve görüşünü destekleyen nedenlere gönderme yapmıştır.

61. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye kararı (1998-IV Raporları, s. 1504) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında (1998- Raporları, s. 1) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer hususların ele alınmış olduğunu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmiştir (bakınız yukarıda anılan İncal kararı, s. 1571, madde 65 ve yukarıda anılan 32. paragraf). Diğer yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık ve tarafsızlıklarını tartışma konusu yaptığı kararına varmıştır (aynı yerde, Madde 68): örneğin, orduya ait görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirinden emirler aldığı; veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve atamalarına ilişkin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bakınız yukarıdaki 26-29. paragraf). Bay Karataş kendi gözlemlerinde bu eksikliklerden bazılarına değinmiştir.

62. Incal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşunun gerekliliğini Hükümet tarafından öne sürülen haklı sebepler ışığında tespit edilmesi olmadığı düşüncesindedir. Görevi, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin işleyiş şeklinin Bay Karataş'ın adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendilerin yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin haklı bir korkunun mevcut olup olmadığının tespit edilmesidir (bkz. yukarıda anılan İncal Kararı, s. 1572, Madde 70; ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, s. 1, Madde 38).

Bu soruya ilişkin olarak, Mahkeme mevcut başvuru sahibi gibi sivil olan Sn. İncal ve Sn. Çıraklar'ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan başvuranın, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir husustur (bakınız, yukarıdaki 27. paragraf). Bu itibarla, yargılamada İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin davanın özü ile herhangi bir ilişkisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkilenebileceğini düşünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir başka deyişle, başvuranın mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir. Yargıtay'daki yargılama da, ilgili mahkemenin tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini sağlayamamıştır (bakınız yukarıda anılan İncal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu).

63. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı 6. Maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği kararına varmıştır.

IV. SÖZLEŞME'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI

64. Başvuran aşağıdaki şekildeki Sözleşme'nin 41. Maddesi altında adil tazminat talebinde bulunmuştur:

"Mahkeme tarafından Sözleşme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil şekilde tazmin edilmesini öngörebilir."

A. Maddi zarar

65. Başvuran maddi zarar için hapis bulunduğu sürede editör olarak kazanacağı paranın tazmini için 200.000 Fransız Frankı (FRF) talebinde bulunmuştur.

66. Hükümet, Bay Karataş'ın gelir kaybını kanıtlamadığını ileri sürmüştür.

67. Komisyon Delegesi bu konuya ilişkin herhangi bir görüş beyanında bulunmamıştır.

68. Diğer taraftan, Mahkeme ihlal ile başvuran tarafından ileri sürülen diğer maddi zarar kalemleri arasındaki ilişki ile ilgili yeterli kanıt olmadığı kanaatindedir. Özellikle, Mahkeme Bay Karataş'ın maaşına ilişkin herhangi bir güvenilir bilgiye sahip değildir. Sonuç olarak, Mahkeme başvurana bu kalem altında herhangi bir tutarın ödenmemesine karar vermiştir (bkz. Mahkeme İçtüzüğü, 60. Madde, 2. fıkra).

B. Manevi Zarar

69. Bay Karataş, özgürlüğünden mahrum bırakılması ve ailesinden ayrılmasından dolayı uğradığı manevi zarar için 100.000 FRF tutarında ödeme talebinde bulunmuştur.

70. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin yeterli adil tazmin teşkil edeceğinin Mahkeme tarafından onaylanmasını istemiştir.

71. Komisyon Delegesi görüş beyanında bulunmamıştır.

72. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle başvuranın sıkıntı çektiği kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme başvurana tazminat olarak bu bağlamda 40.000 FRF ödenmesine karar vermiştir

C. Masraflar ve Giderler

73. Başvuran avukat ücreti olarak 60.000 FRF (140 mesai saati, artı Strasburg'daki duruşmaya katılma masrafları) ve telefon, faks, fotokopi, çeviri ve sekreterlik harcamalarının karşılanması için 40.000 FRF olmak üzere 100.000 FRF talebinde bulunmuştur.

74. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmiştir. Özellikle başvuran tarafından sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep edilen ücretlerin benzer durumlarda Türkiye'de normal olarak uygulanan oranları aştığını belirtmiştir.

75. Mahkeme, elde ettiği bilgilere dayanarak, 20.000 FRF eksi yasal yardım olarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10.446.45 FRF meblağın başvurana ödenmesine karar vermiştir.

D. Temerrüt Faizi

76. Mahkeme işbu kararın düzenlenmiş olduğu tarihte, eldeki verilere göre tespit edilmiş olan yıllık % 3,47 oranına tekabül eden Fransa'da uygulanan yasal faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıştır.

YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME

1. Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğinin on ikiye karşı beş oy ile kabulüne;

2. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğinin on altıya karşı bir oy ile kabulüne;

3. On altıya karşı bir oy ile;

(a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk Lirasına çevrilecek olan ve aşağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından başvurana ödenmesinin:

(i) Manevi zarar için 40.000 (kırk bin) Fransız Frankı;

(ii) Harcama ve masraflar için 20.000 (yirmi bin) Fransız Frankı eksi yasal yardımolarak Avrupa Konseyi tarafından ödenen 10.446,45 (on bin dört yüz kırk altı Fransız Frankı ve kırk beş Sent);

(b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu tutarlar için yıllık % 3,47 faiz oranı uygulanmasının kabulüne;

4. Başvuranın adil tazminata ilişkin diğer taleplerinin oybirliği ile reddine;

ilişkin alınan işbu karar İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg'da bulunan İnsan Hakları Binası'ndaki halka açık oturumda düzenlemiştir.

İmza:Luzius Wildhaber

Başkan

İmza: Paul Mahoney

Sekreter Yardımcısı

Sn. Wildhaber'in bir bildirgesi ile birlikte Sözleşmenin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ile Mahkeme İçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fırkası uyarınca bu karara aşağıda belirtilen şerhler eklenmiştir:

(a) Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadevall ve Sn. Greve'in müşterek mutabakat şerhi;

(b) Sn. Bonello'nun mutabakat şerhi;

(c) Sn. Wildhaber, Sn. Pastor Ridruejo, Sn. Costa ve Sn. Baka'nın kısmen müşterek muhalefet şerhi;

(d) Sn. Gölcüklü'nün muhalefet şerhi.

Paraf: L. W.

Paraf: M. de S.

HAKİM WİLDHABER'İN BİLDİRGESİ

9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye (1998 Raporları, s. 1547) davada Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlaline ilişkin oylamada karşı oy kullanmış olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme'nin çoğunluğu tarafından ulaşılan görüşü benimsemek durumundayım.

HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL

VE GREVE'İN MÜŞTEREK MUTABAKAT ŞERHİ

Hakim Palm'ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalefet şerhinde kısmen belirtilmiş olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklaşım kullanarak aynı sonuca ulaşmış olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine ilişkin Mahkeme kararına katılıyoruz.

Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye ilişkin çoğunluğa ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin şekli üzerine çok fazla ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert olabileceği şüphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından vurgulandığı üzere, bir demokraside "kavga" sözleri bile 10. madde kapsamında korunabilecektir.

Mahkeme'nin içtihatlardaki siyasi konuşmalara sağlanan kapsamlı korumasına yönelik bir yaklaşım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve konuşmanın yapılmış olduğu bağlama ilişkin ortama daha fazla ağırlık verilmesini sağlamaktadır. Dil, şiddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıştır? Gerçekten de gerçekleştirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın koşullarının genel bağlamını oluşturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya başka bir ortam aracılığıyla bir önem verilmiş midir? Kelimeler şiddetten çok uzak mı yoksa hemen şiddetin eşiğinde mi kullanılmıştır?

10. Maddenin kapsamında korunmuş olan şok edici veya saldırı niteliğindeki dil ile bir demokratik toplumda hoşgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım ancak suç unsuru teşkil eden kelimelerin kullanılmış olduğu bağlamın dikkatli şekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir.

HAKİM BONELLO'NUN MUTABAKAT ŞERHİ

Madde 10'un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel yetkililerin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda meşru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana ölçütü onaylamadım.

Bu işlemlerde ve şiddete teşvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğüne ilişkin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan ölçüt şu şekilde olmuştur: Başvuran tarafından yayınlanan yazılar şiddeti destekliyor yada buna teşvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından başvuranın mahkumiyeti demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz bulmaktayım.

Sadece teşvik "açık ve mevcut tehlike" yaratması durumunda bu tür şiddete teşviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul gerekçelere dayandırılabileceğini düşünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı entelektüelleştirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki şiddet odaklarından zaman ve mekan olarak uzaklaştırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak baskın çıkacaktır.

Yasa ve asayişin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek isterim: "Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız."[1]

İfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teşkil etme yada teşvik etmeye yönelik olduğu yada bu tür bir eylemi teşvik etme yada meydana getirme eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine izin vermemektedir.[2] Bu bir yakınlık ve derece sorunudur.[3]

İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak ciddi bir şiddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da başvuranın geçmişteki eyleminin şiddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teşkil edip etmediğinin tespit edilmesi gereklidir.[4]

Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, başvuranın suçlandığı kelimelerin hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit oluşturma potansiyeline sahip olduğu görüşü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin sindirilmesinin Türkiye'nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüşünü de onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike oluşturmamışlardır. Kısacası, Mahkeme başvuranın ceza mahkemeleri tarafından mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını desteklemiş olacaktır.

Özet olarak, "algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartışmaya fırsat kalmadan meydana gelecek şekilde çok yakın durumlar haricinde, konuşmalardan kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartışılarak, yanlışlık ve mantıksızlıkların bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul ettirilen sessizlikten ziyade, konuşmak olmalıdır."[5]

HAKİMLER WILDHABER, PASTOR RIDRUEJO, COSTA VE BAKA'NIN MÜŞTEREK KISMİ MUHALEFET ŞERHİ

İfade özgürlüğü davalarında, Mahkeme iddia edilen müdahalenin iç hukukta yeterli zemine sahip olup olmadığı, meşru amaca yönelik olup olmadığı ve demokratik bir toplumda haklı çıkarılabilir olup olmadığına ilişkin karar vermeye davet edilmektedir. Bu durum sadece Madde 10'un ikinci paragrafının açık metninden değil aynı zamanda anılan hükmün geniş içtihadından da kaynaklanmaktadır. Sözleşme altında ifade özgürlüğü mutlak değildir. Madde10'un temin ettiği korumanın "Topluluğun herhangi bir kesitini yada Devlet'i rahatsız eden, sarsan veya kaygılandıran bilgi ve görüşleri kapsamasına rağmen (bkz. Handyside - Birleşik Kraliyet, 7.12.1976, A Serisi No. 24, 49. fıkra; Castells - İspanya, 23.04.1992, A Serisi No. 236, 42. fıkra; Jersild - Danimarka, 23.09.1994, A Serisi No. 298, 37. fıkra; Fressoz ve Roire - Fransa, 21.01.1999, 45. fıkra), bu durum her zaman 2. paragrafa tabidir. Madde 10'u gerektiren durumlar belirli sınırları aşmamalıdır.

Demokratik bir toplumda kısıtlayıcı önlemlerin gerekli olup olmadığının değerlendirilmesinde, Devlet'in takdir marjına gerekli riayet gösterilecektir; demokratik olarak seçilmiş Hükümetler tarafından alınan önlemlerin demokratik meşruluğu hukuki olarak öz-sınırlama emretmektedir. Takdir marjı değişkenlik gösterecektir: müdahale edilen konuşmanın siyasi bir konuşma olması durumunda dar kapsamlı olacaktır çünkü bu tür bir ifade demokrasinin gereğidir ve buna müdahale etmek demokrasiyi baltalamaktadır. Diğer taraftan, konuşmanın doğasının demokrasiyi baltalama tehlikesi yaratması durumunda takdir marjı daha geniş olacaktır.

Sözleşme çıkarlarının birbirleriyle rekabet içinde olduğu durumlarda, Mahkeme bir çıkarın diğerine kıyasla önceliğini belirlemek için ağırlıklı bir uygulama gerçekleştirmek zorunda kalacaktır. Karşı konulan çıkarların yaşam yada fiziksel bütünlük hakkı olması durumunda, ölçekler ifade özgürlüğünden sapma gösterecektir (örneğin Zana - Türkiye davası, 25.11.1997, 1997-VII, sayfa 2533, 51., 55., 61. fıkra).

Bu sebeple şiddete teşvik içeren konuşmayı kısıtlamak için demokratik bir topluma gerekli olanları gerçekleştirmek nispeten daha kolay olacaktır. Şiddet demokrasinin antitezi olan siyasi ifade aracıdır ve yönlendirildiği uçlar dikkate alınmaksızın buna teşvik demokrasiyi baltalama eğiliminde olacaktır. Türkiye Birleşmiş Komünist Partisi - Türkiye davasında (30.01.1998, 1998-I, sayfa 1., 57. fıkra), Mahkeme demokrasiye Sözleşme tarafından tasarlanan bir siyasi model olarak başvurmuştur ve "demokrasinin esas özelliklerinden birinin şiddete başvurmadan diyalog yoluyla bir ülkenin sorunlarını çözmek için önerdiği olasılık" olduğunu belirtmiştir. Şiddet esasen Sözleşme aleyhinedir. Fikirlerin serbest Pazar yerindeki görüşlerin taraftarlığından farklı olarak, şiddete teşvik diyalogun yadsınması, güç ve iktidar çatışması taraftarı olarak farklı düşünce ve teorilerin test edilmesinin ret edilmesidir. Madde 10'un kapsamına dahil olmamalıdır.

Söz konusu davada Mahkeme Sözleşme'nin 10. Madde'sinin ihlal edildiğini kabul etmiştir. Biz çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz. Başvuranın şiirlerinin belirgin bir şekilde aşağılayıcı ("Osmanlı Fahişesnin enikleri" gibi), korku verici ("bir soykırım hazırlanıyor") yada ayaklanmaya davet eden ("sizi ......... ölüme davet ediyorum; "Kan kanla yıkanacaktır"; "Asilik ateşiyle sarhoş kellerimizi kurban edeceğiz"; "Bir şehit olarak öleceğim... genç Kürtler öç alacaktır"; "Bu zulme ne kadar dayanacağız) içeren ifadelerin kullanılması ile okuyucuları silahlı şiddete teşvik ettiği kanaatindeyiz.

Mahkeme çoğunluğu şiirin "sadece okuyucuların azınlığına hitap eden" ve "sınırlı bir etkiye sahip" sanatsal ifade biçimi olduğunu belirtmektedir (kararın 49 ve 52. fıkraları). Bu değerlendirmeye katılmamaktayız. Bizim görüşümüze göre Mahkeme şiirsel şekli özünden yani ton ve içeriğinden daha önemli olarak görmüştür. Mahkemenin sırça bir fanus yaklaşımını benimsemekten kaçınması gerektiği kanaatindeyiz. Silahlara şairane bir çağrı örneği için "Marsaillase"nin sözlerini düşünülmesi yeterli olacaktır.

Şiirlerin metaforlar ve diğer üslup araçlarının kullanabilmesi bu davada olduğu gibi bu şiir koleksiyonun kin veya silahlı direnişe teşvikte herhangi bir azalma olması için yeteri değildir. Metaforik olmasından öte, yazarın dili dolaysızdır ve anlamı kesin bir şekilde açıktır. Anlaşılabilir bir şekilde kültürel bir seçkin sınıfa özgü değildir. Aksine, itibari kıymeti anlamaya eğilimli halkın büyük bir bölümü tarafından ulaşılabilir.

Huzurumuzda dava esaslarına ilişkin bu değerlendirme yapıldıktan sonra, Mahkeme'nin çoğunluğunun "Anılan sözlerin ... şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir." şeklinde açıklamanın bulunduğu kararın 50. fıkrasını takip etmeleri gerektiği kanaatindeyiz. Mahkemenin kararı esasen 50. fıkradaki açık ifadeyi büyük ölçüde tanımamaktadır. Bu açıdan çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız. Buna dayanarak Bay Karataş'ın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin, davanın koşulları altında Hükümet tarafından güvenilen ve Mahkeme tarafından kabul edilen meşru amaçlar ile orantılı olduğunu düşünmekteyiz.

Mevcut davada, buna uygun olarak, Mahkeme çoğunluğunun Sözleşme'nin 10. Maddesinin ihlal edildiğine yönelik görüşüne katılmamaktayız.

HAKİM GÖLCÜKLÜ'NÜN MUHALEFET ŞERHİ

(Geçici çeviri)

Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine yönelik Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne katılmadığımı üzüntü içinde belirtmek isterim. Benim görüşüme göre, bu davadaki müdahalenin demokratik bir toplum için zaruret olmadığı ve özellikle ulusal güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacı ile orantılı olmadığını tespit etmek için herhangi bir geçerli sebep bulunmamaktadır.

Aynı zamanda Mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili hüküm kapsamında Devlet Güvenlik Mahkemesinin "bağımsız ve tarafsız" olmadığı gerekçesi ile 6. Maddenin ihlal edildiği yönündeki Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

1. Gerger - Türkiye davasındaki muhalefet şerhimin 1-9. paragraflarında belirtilen hususlar Karataş - Türkiye davası açısından eşit derecede geçerli ve ilgilidir, bu yüzden bu muhalefet şerhine başvurmuş bulunmaktayım.

2. Sn. Baka ve Sn. Costa'nın müşterek muhalefet şerhine tamamen katılmaktayım.

3. Ayrıca, bu davada 26'ya karşı 6 oyla 10. Maddenin ihlal edilmediği kararına varan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'nun çoğunluğunun görüşüne başvurmam durumunda, bunun Karataş kararının anlaşılmasına yardımcı olacağı görüşündeyim. Komisyon raporunun 58 ila 60. paragrafları aşağıdaki şekildedir:

"Mevcut davada, ancak, Komisyon, şiirin imtiyazlarını da dikkate alarak, başvuranın şiirlerinin bölümlerinin Türk Devletine karşı silahlı ayaklanmayı ve bu kavgada şehitliği övdüğünü tespit etmiştir. Şiirler, özellikle, şu bölümleri içermektedir: "... haydi gidelim! Bel vermeyenlerin çocukları, duyduk ki, dağlarda isyan varmış, bunu duyunca kim duyabilir ki?".... "Silahlar özgürce konuşsun"..." Osmanlı fahişesinin enikleri"..." sizi bu dağlarda ölmeye davet ediyorum, özgürlük ölümle kutsaldır"..." Kürt gençliği intikam alacaktır". Komisyon'un görüşünde, bir bütün olarak şiirlerin bağlamında ele alınan bu ifadeler, okuyucular arasında başvuranın Türk Devletine karşı silahlı direnişi teşvik ettiği hatta buna davet ettiği ve bölücü amaçlara yönelik şiddeti desteklediği izlenimi yaratma kapasitesine sahiptir.

Sonuç olarak, Komisyon Tür Yetkililerinin şiirlerin ulusan güvenlik ve kamu güvenliğine zarar verici nitelikte olduğunu kabul etme yetkisine sahip olduğu kanaatindedir. Bu koşullarda, başvuranın mahkumiyeti ve bu şiirlerin yayınlanması ile ilgili olarak kendisine uygulanan cezaların makul şekilde acil bir sosyal ihtiyaca cevap verme olarak kabul edilebilir."

Bu hususların ışığı altında, Komisyon, Devlet'in bu alandaki takdir marjı açısından, başvuranın ifade özgürlüğüne uygulanan kısıtlamanın belirtilen meşru amaçlar ile orantılı olduğu ve buna dayanarak bu amaçların gerçekleştirilmesi için demokratik bir toplumda zorunluluk olara ele alınabileceği görüşündedir."

4. Madde 6, 1. fıkranın ihlal edildiğine yönelik tespiti açısından, 9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye kararında sayın hakimler Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn. Matscher, Sn. Foighel, Sn. John Freeland, Sn. Lopes Rocha, Sn. Wildhaber ve Sn. Gotchev ile müştereken ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında münferiden belirtmiş olduğum muhalefet şerhime gönderme yapmaktayım. İkisi sivil olan üç hakimden oluşan bir mahkemede bir askeri hakimin mevcudiyetinin, askeri olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve kararları Yargıtay'ın incelemesine tabi olan Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını herhangi bir şekilde etkilemediğine ilişkin görüşüm sabittir.

5. (1) Çoğunluğun kararının dıştan görünüşler kuramının haklı olmayan bir uzantısından kaynaklandığını; (2) kararın 62. paragrafında çoğunluk tarafından belirtildiği üzere, "...başvuranların, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir husustur" demesi ve bunu basitçe önceki İncal kararına dayandırmasının (Çıraklar kararı, İncal kararında belirtilenin sadece bir tekrarı niteliğindedir) yeterli olmadığını (3) çoğunluğun görüşünün soyut olduğu ve bu nedenle haklı çıkarılabilmesi için hem gerçekler hem de hukuk açısından daha iyi desteklenmiş olması gerektiğini vurgulamak isterim.

--------------------------------------------------------------------------------

3 19. Maddeyi değiştiren 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren Mahkeme sürekli faaliyet göstermiştir.

1 A Mahkeme İçtüzüğü, 9 no'lu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1 Ekim 1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998 tarihine dek ilgili Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir.

1 Şu anda Tunceli bölgesini kapsayan ve 1847 ile 1938 yılları arasında Kürt klanları ile hükümet güçleri arasında çatışmaları içeren on beş şiddetli isyanın meydana geldiği bölgenin eski adı.

2 Türkiye'nin güneydoğusunda bulunan bir nehrin adı

1 Anadolu tanrısı

1 Bir Kürt klanının adı

1 Kürdistan İşçi Partisi'nin (PKK) kökeni olduğuna inanılan kişiler.

1 Sekreterya Notu. Uygulama sebeplerinden dolayı, bu ek sadece kararın basılmış nüshasında (seçilen kararların resmi raporlarında ve Mahkeme kararlarında) yer alacaktır ancak Komisyon raporunun bir sureti Sekreterya'dan elde edilebilir.

[1] Abrahams - Birleşik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250 U.S. 616 (1919) 630.

[2] Brandenbrg- Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447.

[3] Schenk- Birleşik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52.

[4] Whitney- California 274 U.S. 357 (1927) 376.

[5] Whitney- California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927) 377.

diğx

KASIM ERBİL / TÜRKİYE DAVASI

(69545/01)

Strazburg

2 Ekim 2003

OLAYLAR :

Başvuran Kasım Erbil bir Türk vatandaşı olup 1945 doğumludur ve İzmir'de' ikamet etmektedir. Mahkeme huzurunda Kaynar, Koralay ve Efe soyisimli avukatlar tarafından temsil edilmiştir.

31 Temmuz 2002 tarihinde Mahkeme'ye, Kasım Erbil'in 3 Temmuz 2001 tarihinde öldüğü ve eşi Fatma Erbil ile çocukları Emine Özata (Erbil), Orhan Erbil ve Mustafa Erbil'in davayı devam ettirmek ve duruşmalara katılmak istedikleri bildirilmiştir.

Pratik nedenlerden dolayı Kasım Erbil "başvuran" olarak anılmaya devam edecektir ve eşi ile çocukları da aynı şekilde anılacaktır.

Dava ile ilgili olaylar aşağıdaki şekilde özetlenebilir.

A. Davanın Evveliyatı :

Karayolları Genel Müdürlüğü İzmir Balçova'da başvurana ait bir araziyi kamulaştırmıştır. Bir uzmanlar komitesinin arazinin değeri hakkında yaptığı değerlendirmeye bağlı olarak başvurana tazminat ödenmiştir.

Başvuranın artırılmış tazminat talebinde bulunmasının ardından İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi 2.654.387.912 TL tazminata hükmetmiş ve yıllık % 30 gecikme faizi uygulanmasına karar vermiştir. 12 Temmuz 1995 tarihi Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından gecikme faizinin başlatılacağı tarih olarak belirlenmiştir. Başvuran temyiz başvurusunda bulunmuştur. 12 Ekim 1998 tarihinde Yargıtay, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kararını onamıştır. l Mayıs 2000 tarihinde başvurana 8,014,200,000 TL ek tazminat ödenmiştir.

Gecikme faizi, başlangıç tarihi ve l Ocak 1998 tarihleri arasındaki dönem için % 30 üzerinden hesaplanmıştır, l Ocak 1998 tarihinden itibaren ise o dönemde uygulanan % 50 faiz oranı üzerinden hesaplanmıştır. Faiz oranı l Ocak 2000 tarihinden itibaren % 60 oranına çıkarılmıştır.

1993 ve 1999 yılları arasında enflasyon oranı yıllık % 81.7 idi.

Detaylar aşağıdaki tabloda verilmiştir:

GECİKME FAİZİNİN (%30) YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ TARİH :

(1.1.1998 tarihinde faiz oranı % 50' ye 1.1.2000 tarihinde ise%60'a yükseltilmiştir.

EK TAZMİNAT

HUSUSUNDAKİ NİHAİ KARAR

EK TAZMİNAT

MEBLAĞI

(Faizler ve yargılama masrafları dahil değildir. (TL)

ÖDEME TARİHİ

VE TUTAR (TL)

12.07.1995

12.10.1998

2.654.387.912

1.05.2000 8.014.200.000

B. İlgili İç Hukuk:

1. Anayasa:

Anayasa'nın kamulaştırma ile ilgili 46. maddesi şu şekildedir:

"Kamulaştırma bedeli, nakden ve peşin olarak ödenir ... Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, ... ve peşin ödenmeyen kısım Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddine bağlanır ..."

2. 4 Aralık 1984 tarihli 3095 Sayılı Kanun:

3095 sayılı kanun gereğince Devlet Borçları için gecikme faizi yıllık % 30 olarak tespit edilmiştir, 1 Ocak 1998 tarihinde faiz oranı % 50'ye yükseltilmiştir, 1 Ocak 2000 tarihinden itibaren de sözkonusu oran % 60 olmuştur.

C. Ekonomik Faktörler:

Yüksek enflasyon oranları 1970'lerden beri Türkiye'nin başlıca problemlerinden biri olmuştur. Türkiye'deki enflasyon oranları 1970'lerde tırmanarak 1980'lerde %100'e kadar çıkmıştır. 1980'li yılların başlarında stabilizasyon programının uygulanması sonucunda enflasyon oranı % 30 oranında düşmüştür. 1994 yılında ise % 120 ile en yüksek noktasına ulaşmıştır. 1989 ve 1993 yılları arasındaki kriz öncesi dönemde ise enflasyon oranı % 60'larda kalmıştır. Krizden sonra ise % 80'e yükselmiştir. Hükümet'in uyguladığı program sayesinde ise 1998 yılından itibaren % 60 seviyesine gerilemiştir.

Türkiye'deki enflasyonun etkileri Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayınlanan tüketici fiat endeksinde gösterilmiştir. Buna göre, Türkiye'de 1993 ve 1999 yılları arasındaki enflasyon oranı % 81.72 idi.

ŞİKAYETLER :

Başvuran 1 No'lu Protokol'ün 1. maddesine dayanarak ek tazminata uygulanan faiz oranının Türkiye'deki enflasyon oranları dikkate alındığında çok düşük olduğunu iddia etmiştir. Başvuran ayrıca ek tazminat ile ilgili ödemenin geciktiğini ileri sürmüştür.

HUKUK :

Hükümet'in 12 Ağustos 2003 tarihinde Mahkemeye sunduğu deklarasyonu aşağıda sunulmuştur:

"69545/01 nolu başvurunun dostane çözüme kavuşturulması için Hükümet Fatma Erbil, Emine Özata, Orhan Erbil ve Mustafa Erbil isimli başvuranlara ex gratia olarak toplam 4.400 Euro ödeme yapmayı teklif etmektedir. Yargılama masrafları da dahil olmak üzere maddi ve manevi zararları da kapsayacak ulan bu meblağ uygulanabilecek her türlü vergiden muaf olacak ve başvuranlar veya yasal temsilcileri tarafından açılan bir banka hesabına Euro olarak yatırılacaktır. Bu meblağ AİHS'nin 37. maddesi uyarınca nihai kararın verildiği tarihten itibaren üç ay içinde ödenecektir. Sözkonusu ödeme davanın nihai sonucunu oluşturacaktır."

14 Ağustos 2003 tarihinde Mahkeme, başvuranın temsilcisi tarafından imzalanan aşağıdaki deklarasyonu almıştır.

"69545/01 nolu başvurunun dostane çözüme kavuşturulması için Hükümet Fatma Erbil, Emine Özata, Orhan Erbil ve Mustafa Erbil isimli başvuranlara ex gratia olarak toplam 4.400 Euro ödeme yapmayı teklif etmektedir. Yargılama masrafları da dahil olmak üzere maddi ve manevi zararları da kapsayacak olan bu meblağ sözkonusu deklarasyonda belirtilen şartlara uygun olarak AIHS'nin 37. maddesi uyarınca verilen kararın tefhim edilmesini takiben üç ay içinde ödenecektir.

Başvuranların da görüşünü alarak bu teklifi kabul ettiğimizi ve davaya temel teşkil eden olaylarla ilgili olarak Türkiye aleyhindeki bütün taleplerimizden vazgeçtiğimizi bildiriyoruz.

Sözkonusu deklarasyon Hükümetle vardığımız karar çerçevesinde dostane çözüm temelinde ilan edilmiştir".

Mahkeme, tarafların birlikte vardığı uzlaşmayı dikkate alır. Ayrıca, dostane çözümün Sözleşme ve Protokollerinde tanımlandığı şekilde insan haklarına saygı ilkesine dayalı olduğundan şüphe duymamaktadır. ( AİHS'nin 37. maddesinini 1. paragrafı).

Bu nedenle dava listeden düşürülmelidir.

Yukarıdaki nedenlere bağlı olarak, Mahkeme başvurunun oybirliğiyle dava listesinden düşürülmesine karar vermiştir.

diğx

KAYA / TÜRKİYE DAVASI

(158/1996/777/978)

Strazburg

19 Şubat 1998

Bu davada İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmenin ("Sözleşme") 43. ve Mahkeme İçtüzüğü A'nın ilgili hükümleri uyarınca toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şu üyelerden oluşmuştur: R. Bernhardt (Başkan), Thor Vilhjalmsson, F. Gölcüklü, C. Russo, J. M. Morenilla, K. Jungwiert, P. Kurıs, E. Levits, J. Casadevall.

DAVANIN ESASI

I. Davanın Özel Koşulları

1. Başvurucu

6. Başvurucu Mehmet Kaya 1949 doğumlu bir Türk vatandaşıdır. Başvuru konusu olaylar sırasında (bkz. aşağıda paragraf 8), Güneydoğu Anadolu Bölgesi Diyarbakır İli Lice İlçesi Dolunay Köyü'nde çiftçilik yapmaktaydı. Halen, Diyarbakır E-tipi Cezaevinde bulunmaktadır (bkz. aşağıda paragraf 2). Kendisi gibi Dolunay Köyü'nde yaşamakta ve çiftçilik yapmakta olan kardeşi Abdülmenaf Kaya, 25 Mart 1993 tarihinde, şaibeli ve olayın Sözleşme kurumlarına intikal ettirilmesini gerektirecek bir biçimde, Dolunay Köyü civarında öldürülmüştür.

7. Komisyon'a ilk başvuru, başvurucu tarafından, başvurucunun merhum ağabeyi, ağabeyinin dul eşi ve yedi çocuğu adına yapılmıştır.

2. Olaylar

8. Başvurucu, kardeşinin 25 Mart 1993'te güvenlik güçlerince kasten öldürüldüğünü iddia etmiştir. Hükümet ise, Abdülmenaf Kaya'nın, aynı gün güvenlik güçleriyle teröristler arasında çıkan bir çatışma sırasında öldüğünü, ayrıca, başvurucunun kardeşinin saldırganlar arasında olduğunu ileri sürmüştür. Tarafların ileri sürdükleri olaylar aşağıda Bölüm A'da belirtilmiştir.

Başvurucu ve Hükümet, Abdülmenaf Kaya'nın ölümüne ilişkin görüş ve iddialarını Bölüm B'de belirtilen belgelere dayandırmışlardır. 25 mart 1993'ten sonra yerel makamlar tarafından Abdülmenaf Kaya'nın ölümünü araştırmaya yönelik olarak alınan önlemler ise Bölüm C'de belirtilmiştir.

Komisyon, 9 Kasım 1995 tarihinde Diyarbakır'da yapılacak oturumda, önemli görgü tanıklarının ifadelerinin alınması için temsilci tayin etmiştir. Komisyon, iki temsilcinin görüştüğü görgü tanıklarının verdikleri ifadeler ve ilgili materyaller doğrultusunda kanıtları değerlendirmiş ve hem Abdülmenaf Kaya'nın ölümüne hem de bu konuda yapılan yerel soruşturmanın yeterliliğine ilişkin sonuçlara varmıştır. Bu sonuçlar ve nedenleri Bölüm D'de belirtilmiştir.

A. 25 mart 1993'te Meydana Gelen Olaylar

1. Başvurucuya Göre Olayların Gelişimi

9. Başvurucu, kardeşinin 25 Mart 1993 tarihinde ölümüne ilişkin iddialarını, söz konusu olayı gördüklerini iddia ettiği Çiftlikbahçe Köyü sakinlerinin ifadelerine ve olay günü kardeşiyle beraber olduğunu iddia eden, Dolunay Köyü sakinlerinden Hikmet Aksoy'un ifadesine dayandırmıştır. Başvurucunun kendisi bizzat olaylara tanık olmamıştır.

10. Başvurucu, ölen kardeşinin, 25 Mart 1993 günü sabahı, Hikmet Aksoy ile birlikte Çiftlikbahçe Köyü'ne 300-400 metre, kendi köyü olan Dolunay Köyü'ne ise dört kilometre uzaklıktaki tarlaya gitmekte olduğunu ileri sürmüştür. O sırada bir askeri operasyon devam etmektedir. Hikmet Aksoy, arı kovanlarına bakmak için yoldan ayrılırken askerler tarafından yakalanmıştır. Bunun üzerine Abdülmenaf Kaya kendisinin de yakalanacağı korkusuyla kaçmaya başlamıştır. Kaya'yı kaçarken gören askerler ateş açmışlardır. Abdülmenaf Kaya Çiftlikbahçe Köyü'ne doğru kaçmış ve burada kayalıkların arasına saklanmıştır. Askerler onu takip etmişler ve bulmuşlardır. Olaya tanık olan Çiftlikbahçe köylülerine göre sözkonusu kişi askerler tarafından delik deşik edilerek öldürülmüştür. Daha sonra askerler cesedin yanına bir silah koyarak fotoğraflarını çekmişlerdir. Köylüler cesedin kendilerine teslim edilmesini talep etmişlerdir. Başlangıçta güvenlik güçleri bu talebi reddetmiş, fakat köylülerin ölen kişinin bir terörist değil komşu köy sakinlerinden birinin amcası olduğu konusunda ısrar etmeleri üzerine yumuşamışlardır. Köylüler güvenlik güçlerince sözlü tacize uğramışlar ve tehdit edilmişlerdir.

Hikmet Aksoy altı gün Lice Jandarma Karakolu'nda gözaltında tutulmuştur.

2. Hükümet'e Göre Olayların Gelişimi

11. Hükümetin başvurucunun kardeşinin ölümüne yol açan olaylara ilişkin görüşü, 25 Mart 1993 günü teröristlerle yapılan sözkonusu çatışmada yer alan güvenlik güçleri mensuplarının 9 Aralık 1995 günü Diyarbakır'da yapılan oturumda (bkz. aşağıda paragraf 8) Komisyon temsilcilerine verdikleri ifadelere dayandırılmıştır. Sözkonusu güvenlik güçleri mensuplarının isimleri şöyledir: Teröristlere karşı yapılan operasyona katılan dört takım askerden sorumlu üsteğmen Alper Sir, operasyona katılan birimlere komuta eden başçavuşlar Ahmet Gümüş ve Paşa Bülbül ve bu birimlerin birinde yer alan Çavuş Altan Berk.

12. Hükümet, güvenlik güçlerinin, 25 Mart 1993 günü Dolunay Köyü ve çevresine, teröristlerin bölgede görüldüğüne dair aldıkları duyum üzerine gittiklerini ileri sürmüştür. Bu duyum doğrultusunda bölgede arama yapan güvenlik güçlerine Dolunay Köyü ile Çiftlikbahçe Köyü arasında, çevredeki kayalık bir alandan ve tepelerden ateş açılmıştır. Sayıları altmışa yakın olan güvenlik güçleri 300-1000 metre menzile sahip G3 ve A4 silahları ve daha uzak menzile sahip MG3 ve K23 makineli tüfeklerle karşı ateş açmışlardır. Güvenlik güçleri ile saldırganlar arasındaki mesafe 300-500 metredir. Teröristler otuz dakika sonra geri çekilmişler ve güvenlik güçlerinin çatışma sonrası bölgede yaptıkları arama sonucunda saldırganların kullandıkları türden 59339 seri numaralı bir otomatik silah (balistk rapora göre Çin yapımı olduğu anlaşılmıştır), üç fişek, üçü kullanılmış üçü kullanılmamış havan topu ile birlikte bir ceset bulunmuştur. Saha taraması sırasında teröristlerin kaçmak için kullandığı yol boyunca kan izlerine rastlanmıştır.

13. Takım komutanı Üsteğmen Alper Sir bölgeyi güvenlik altına almış ve Lice Savcısı'nı olaydan haberdar etmiştir. İki buçuk saat sonra Savcı Ekrem Yıldız ve Bölge Hükümet doktoru Arzu Doğru, yardımcılarıyla birlikte olay yerine gelmişlerdir. Doktor Doğru tarafından ceset üzerinde otopsi yapılmış ve rapor hazırlanmıştır (bkz. aşağıda paragraf 26-30). Bunun üzerine Savcı ölüm belgesini hazırlamıştır.

14. Bu aşamada kimliği teşhis edilemeyen sözkonusu ceset (bkz. aşağıda paragraf 15), gerekli formları imzalayan Üsteğmen Alper Sir'e teslim edilmiştir. Üsteğmen Alper Sir'e bağlı grup, cesedi, gömülmek üzere Belediye Başkanı ve diğer iki köylüye teslim etmek için Çiftlikbahçe Köyü'ne gitmişlerdir.

25 Mart'ta, elyazısıyla, olayla ilgili rapor hazırlanmıştır. Rapor, aralarında Alper Sir, Paşa Bülbül, Ahmet Gümüş ve Altan Berk'in de bulunduğu altı güvenlik gücü mensubu tarafından imzalanmıştır (bkz. yukarıda paragraf 11). Raporda yukarıdaki olaya ilişkin bilgiler teyid edilmiştir (bkz. yukarıda paragraf 12 ve 13).

15. Cesedin kimliği olaydan birkaç ay sonra belirlenmiştir. 5 Mayıs 1993 tarihli elyazısıyla yazılmış ve üç jandarma subayı tarafından imzalanmış bir rapora göre, olay sonrası yapılan soruşturma, sözkonusu cesedin güvenlik güçlerinin Dolunay Köyü çevresinde yürüttüğü bir operasyon sırasında yaşanan bir çatışmada öldürülen, Dolunay Köyü sakinlerinden Abdülmenaf Kaya'ya ait olduğunu ortaya koymuştur.

B. İfadeler Işığında Elde Edilen Belgeler

1. Başvurucu Tarafından Yapılan Açıklamalar

16. Başvurucu, olaydan altı gün sonra, 31 mart 1993 günü, İnsan Hakları Derneği Diyarbakır Şubesi'nden Abdullah Koç'a ve 20 Eylül 1993 günü yine aynı Dernek'ten Sedat Aslantaş'a yaptığı açıklamalarda, yukarıda olaylara ilişkin olarak yaptığı açıklamayı (bkz. yukarıda paragraf 10) teyid ettiğini belirtmiştir.

a) 31 Mart 1993'te İnsan Hakları Derneği Diyarbakır Şubesi'nden Abdullah Koç'un Aldığı İfade

17. Başvurucu, açıklamasında, 25 Mart 1993 sabahı saat 8:00 sıralarında Abdülmenaf Kaya ve Hikmet Aksoy'un Çiftlikbahçe Köyü'nden 300-400 metre ve Dolunay Köyü'nden de 4 km. uzaklıktaki tarlalara gitmekte olduklarını belirtmiştir. O sırada Boyunlu, Dolunay, Çiftlikbahçe ve Ormankaya köylerinde bir askeri operasyon devam etmekteydi. Operasyona katılan askerler Hikmet Aksoy'u yakaladılar. Bunu gören Abdülmenaf Kaya kaçmaya başlayınca, askerler ateş açtılar. Abdülmenaf Kaya Çiftlikbahçe'ye kadar, 300-400 metrelik bir mesafeyi koşarak orada çalıların arasına saklandı. Askerler kendisini buldular ve tanıklara göre vücuduna yüzün üzerinde kurşun boşalttılar. Askerler cesedi köylülere vermek istemediler ancak köylüler merhumun komşu köyden olduğu ve terörist olmadığı konusunda ısrar ettiler. Sonunda askerler cesedi köylülere vermeye razı oldular.

Daha sonra askeri birliğin komutanı Çiftlikbahçe ve Dolunay köylülerini köylerini tahrip etmekle tehdit etti. Abdülmenaf Kaya'nın ölümü üzerine başsağlığı dilemeye gelen köylülerin çoğu çeşitli kötü muamelelerle karşılaştılar.

Başvurucu açıklamasını, Hikmet Aksoy'un yakalandığını ve akıbetinin meçhul olduğunu belirterek tamamlamıştır.

b) İnsan Hakları Derneği Diyarbakır Şubesi'nden Sedat Aslantaş'ın Aldığı Ek İfade

18. Başvurucu bu ifadede Abdülmenaf Kaya'nın kaçarken yaralandığını ve güvenlik güçlerinin onu çalılara kadar takip ederek orada öldürdüklerini açıklamıştır.

Başvurucu, güvenlik güçlerinin cesedin fotoğraflarını çektiklerini ve başvurucunun ailesinin cesedi alır almaz gömmek zorunda kaldıklarını açıklamıştır. Otopsi yapılmış ancak, talep etmesine karşın başvurucuya otopsi raporunun bir fotokopisi verilmemiştir. Başvurucu, aynı zamanda, Abdülmenaf Kaya'nın cesedini gören tanıkların güvenlik güçleri tarafından tehdit edilmelerinden dolayı köyü terk etmek zorunda kaldıklarını açıklamıştır. Başvurucu tanıkların isimlerini hatırlayamamıştır. İfadesini, Hikmet Aksoy'un Lice Jandarma Karakolu'nda altı gün boyunca sorgulandıktan sonra serbest bırakıldığını açıklayarak tamamlamıştır.

2. Hikmet Aksoy'un İfadeleri

19. Başvurucu, olaylara ilişkin açıklamalarının Hikmet Aksoy'un yetkililere, kendisinin Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'ne verdiği ifadenin (bkz. yukarıda 17. ve 18. paragraf) içeriğinden haberdar olamayacağı koşullarda verdiği ifadelerce de teyid edildiğini vurgulamaktadır.

a) Lice Cumhuriyet Savcısı Özkan Küçüköz Tarafından 17 Haziran 1994 Tarihinde Alınan İfade

20. Bu ifade Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi (bkz. aşağıda 33. paragraf) Cumhuriyet Savcısı tarafından gönderilen, 17 Mayıs 1994 tarihli bir mektubu takiben alınmıştır. Aksoy ifadesini verdiği sırada esrar bulundurmak suçundan dolayı Lice Hapishanesi'nde bulunmaktaydı.

21. Aksoy gibi Abdülmenaf Kaya da Dolunay Köyü'ndendi. Aksoy, 25 Mayıs 1993 tarihinde Dolunay ve Çiftlikbahçe Köyleri arasındaki bir yol üzerinde bulunan arı kovanlarına bakmak üzere evinden ayrılmıştır. Dolunay Köyü'nden çıkmak üzereyken Abdülmenaf Kaya'ya rastlamış ve Kaya ona kendisiyle birlikte gitmek istediğini söylemiştir.

Kovanların yanına geldiğinde bazı insanların koştuklarını duymuş ve on kadar askerin kendisine doğru yaklaşmakta olduğunu görmüştür. Askerler ellerini bağlamışlar ve kim olduğunu ve niye oralarda dolaştığını sormuşlardır. İki-üç dakika sonra askerler Abdülmenaf Kaya'nın kaçtığını görmüşlerdir. Askerler arkasından "dur" diye bağırmışlar, Kaya ya bu uyarıyı duymamış ya da duymazdan gelmiştir. Teğmen, askerlere, Kaya'nın ayaklarına ateş etme emri vermiştir. O sırada Abdülmenaf Kaya 50-60 metre uzaklıkta bulunmaktadır.

Askerler ayaklarına ateş etmeye başladıklarında Kaya Çiftlikbahçe'ye doğru koşmaya başlamıştır. Askerler, Aksoy'u da yanlarına alarak onu takip etmeye başladılar. Abdülmenaf Kaya bir tepenin arkasında gözden kayboldu ve askerler tepeye vardıklarında onu göremediler. Daha sonra Çiftlikbahçe yakınlarında bulunan ve sayıları on civarında olan evlerin bulunduğu bir yerde başka bazı askerlerle karşılaştılar ve onlar Abdülmenaf Kaya'yı gördüklerini söyledirler. Aksoy ve askerler yarım saat kadar yolda beklediler. Daha sonra Aksoy birtakım silah sesleri duydu. Yaklaşık olarak üç el ateş edilmişti. On dakika kadar

--------------------------------------------------------------------------------

* Çev. Tufan Erhürman

sonra bir helikopter indi fakat Aksoy neler olduğunu görebilecek bir mesafede değildi. Helikopter on dakika sonra oradan ayrıldı. Daha sonra bir teğmen Aksoy'un yanına gelerek, ona, "Menaf'ı öldürdük" dedi.

Aksoy Lice'ye götürülerek 15 gün gözaltında tutulmuştur.

b) Terörle Mücadele Şubesi'nde İki Polis Tarafından 22 Kasım 1995 Tarihinde Alınan İfade

22. Aksoy'un bu ifadeyi, 14 Kasım 1995 tarihinde yakalanmasını takiben verdiği söylenmektedir. Başvurucuya göre, daha sonra Aksoy tarafından geri alınmış olduğu da düşünülürse (bkz. aşağıda 24. ve 25. paragraflar) bu ifadelerin baskı altında alınmış olduğu kabul edilmeli ve bunlar dikkate alınmamalıdır.

23. Aksoy, 1990'dan beri Dolunay Köyü'ne gelen PKK üyelerine yemek sağladığını ve 1991'den beri aynı zamanda köylülerin teröristlerin cenaze törenlerine katılmalarını organize ettiğini anlatmaktadır.

Mart 1992'de altı PKK üyesi köye gelerek Abdülmenaf Kaya'yı getirmesini söylemişlerdir. Abdülmenaf Kaya geldikten sonra, o ve bir PKK üyesi ayrı bir yerde konuşmuşlardır. İki ay sonra üç PKK üyesi on kişilik bir grupla gelmişlerdir. Abdülmenaf Kaya'dan köylülerin cenazeye katılmalarını örgütlemesi istenmiştir. İki ay sonra Abdülmenaf Kaya ordunun düzenlediği bir operasyonda ölmüştür. Hükümete göre ifadenin bu son kısmı Aksoy'un sözcüklerinin doğru olmayan bir çevirisidir. Onların iddiasına göre Aksoy, Abdülmenaf Kaya'nın bir silahlı çatışmada öldüğünü söylemiştir.

c) 23 Kasım 1995 Tarihinde Cumhuriyet Savcısı'na Verilen İfade

24. Aksoy, bu ifadesinde, 22 Kasım 1995 tarihli ifadesini polisin yazdığı bir yazıyı imzalamak zorunda bırakıldığından bahisle reddetmiştir.

25. İfadesinde PKK kuryesi olduğu yönündeki suçlamaları reddetmiştir. Bu ifadede Abdülmenaf Kaya'nın adı geçmemektedir.

3. 25 Mart 1993 Tarihli Otopsi Raporu

26. Bu rapor Dr. Arzu Doğru tarafından olay yerinde hazırlanmıştır.

27. Rapora göre, 25 Mart 1993 tarihinde Bölge Jandarma Karakolu'ndan gelen bir telefonla silahlı bir çatışmada ölen bir PKK terör örgütü üyesinin cesedinin bulunduğu bildirilmiş ve bunun üzerine Cumhuriyet Savcısı Ekrem Yıldız ve Hükümet Doktoru Arzu Doğru, yanlarına katip olarak bir jandarmayı da almak suretiyle askeri helikopterle olay mahalline gitmişlerdir. Olay yerine vardıklarında ceset bir dere kenarında, çalıların üzerinde sırt üstü yatmaktaydı. Ceset toprak bir zemine çekildi. Yanında, 8125298 seri numaralı bir kalaşnikof ve 3 tane dolu altı tane de boş mermi vardı. Ceset, mavi-gri bir pantolon ve bir yelek giymiş, belinde kemer, ayağında da çorapsız giyilmiş bir çift ayakkabı bulunan 35-40 yaşlarında saçlarında beyazlar olan bir erkeğe aitti. Olay yerinde cesedin kimliğini teşhis edecek kimse bulunmadığından, güvenlik güçleri cesedin farklı açılardan fotoğraflarını çekmişlerdir.

28. Cesedin boyun kısmında, boğazında, kalbin üzerinde, üst sol kısımda, kasık çevresinde ve göbek çevresinde, sol kalçada ve her iki bacağın femurunda çok sayıda kurşun deliği vardı. Bacak kemikleri kırılmıştı.

29. Tıbbi incelemeyi yapan doktor sonuçta şu ifadeyi vermiştir:

"Cumhuriyet Savcısıyla birlikte yukarıdaki bulgulara ulaştım ve bulguların yukarıdaki gibi olduğunu kabul ediyorum. Bu bulguların sonucu olarak ölüm sebebi açıktır. Klasik bir otopsi yapmaya gerek yoktur. Olay yerindeki koşullar yeterli güvenliğimizin ve araç-gerecimizin olmayışıyla birleşince tam bir klasik otopsi yapılmasına engel oluşturmaktadır. Yukarıdaki bulgulardan hareketle sözkonusu şahsın ateşli silahlardan kaynaklanan yaraların yol açtığı kardiyovasküler yetmezlikten ölmüş olduğu sonucuna vardım. Kesin fikrim budur."

30. Rapora göre silah ve mühimmat da corpus delicti olarak alınmıştı. Rapor, cesedin incelenmesinin ve otopsi sürecinin tamamlandığını bildirerek sona ermektedir. Rapor Teğmen Alper Sir tarafından, cesedi teslim alan kişi sıfatıyla imzalanmıştır.

C. Yerel Makamlar Önündeki İşlemler

31. 25 Mart 1993'te cereyan eden olayları ve cesedin Abdülmenaf Kaya'ya (bkz. yukarıda 15. paragraf) ait olduğunun teşhisini takiben, 20 Eylül 1993'te Lice Başsavcısı Ekrem Yıldız tarafından yetkisizlik kararı verilmiş ve dosya Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı'na gönderilmiştir.

Başsavcı, kararda, hazırlayıcı belgelerin 25 Mart 1993 tarihinde diğer PKK teröristleri ile birlikte güvenlik güçleriyle silahlı bir çatışmaya giren Abdülmenaf Kaya'nın işlediği suç çerçevesinde incelendiğini vurgulamıştır. Karar, silahlı çatışmadan sonra cesedin bir silah ve mühimmatla birlikte güvenlik güçlerince nasıl ele geçirildiğini anlatmaktadır. Karara göre silahın balistik raporu henüz sağlanamamıştır. Cumhuriyet Savcısı, teröristlerin amaçlarından ve saldırının olağanüstü hal bölgesinde gerçekleşmiş olduğundan hareketle, soruşturmanın Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılığı'nca yürütülmesi gerektiği, dolayısıyla kendisinin yetkisiz olduğu sonucuna varmıştır.

32. 23 Haziran 1993 tarihinde, Abdülmenaf Kaya'nın yanında bulunan silah ve mühimmat üzerinde Diyarbakır Polis Laboratuvarı tarafından yapılan araştırmanın sonuçlarını gösteren bir rapor hazırlanmıştır. Cumhuriyet Savcısı'nın yetkisizlik kararı (bkz. yukarıda paragraf 31) verdiği sırada hazır olmayan bu rapora göre silah Çin yapımı, 8125298/59339 seri numaralı bir otomatik kalaşnikoftu ve incelenen üç boş kovan "teröristin yanında bulunan" silahtan çıkmıştı.

33. 17 Haziran 1994'te Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcısı'nın ricası üzerine bir Cumhuriyet Savcısı, Abdülmenaf Kaya'nın ölümüyle ilgili olarak, Lice'de tutuklu bulunan (bkz. yukarıda paragraf 20 ve 21) Hikmet Aksoy'un ifadesini almıştır.

34. Komisyon önündeki işlemler sırasında Hükümet'ten otopsi raporuna ekli olan fotoğrafları (bkz. yukarıda paragraf 27) sunması istenmiştir. Yetkili makamlar henüz bu fotoğrafları getirmemişlerdir.

D. Delillerin, Komisyonun Başvurucunun Kardeşinin Öldürülmesi Konusundaki Bulgularının ve Resmi Soruşturmanın Yeterliliğinin Değerlendirilmesi

1. Tanıklar

35. Diyarbakır'da iki Komisyon temsilcisi önünde beş tanığın sözlü ifadesi alınmıştır: (i) Olay yerinde cesedin otopsisini yapan Dr. Arzu Doğru; (ii) Teğmen Alper Sir; (iii) Kıdemli Çavuş Ahmet Gümüş; (iv) Kıdemli Çavuş Paşa Bülbül (v) Çavuş Altan Berk.

36. Başvurucu bu oturuma katılmamıştır. Komisyon'a, tanıklık ederse misillemeden korktuğunu bildirmiştir. Tam olarak nelerden korktuğunu bildirmemiştir. Bay Hikmet Aksoy da oturuma katılmamıştır. Hikmet Aksoy, 8 Kasım 1995'te Diyarbakır İnsan Hakları Derneği aracılığıyla Komisyon'a, hem kendisinin hem de ailesinin, tanıklık etmemesi için, polis tarafından baskı altında tutulduğunu ve bu yüzden tanıkların dinleneceği oturuma katılmayacağını bildirmiştir.

37. Çağrılmış olmalarına karşın, Lice Cumhuriyet Savcısı ve Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı da oturuma katılmamışlardır. Lice Cumhuriyet Savcısı programı müsait olmadığı için, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı ise olaya ilşkin bilgilerinin ancak dosya kendisine geldikten sonrasıyla ilgili olduğu, dolayısıyla Abdülmenaf Kaya'nın ölümüyle ilgili olarak temsilcilere herhangi bir bilgi veremeyeceği için katılmamışlardır.

2. Delillerin Değerlendirilmesi Konusundaki Yaklaşım

38. Komisyon, önündeki belgeleri ve sözlü delilleri, makul şüpheden ari (beyond reasonable doubt) olma ölçütü çerçevesinde, bu ölçütün yeterince güçlü, açık ve uygun delillerin birarada bulunmasını gerektirdiğini dikkate alarak incelemiştir. Bundan dolayı Komisyon, başvurucunun, Bay Hikmet Aksoy'un ve iki Cumhuriyet savcısının Diyarbakır'daki oturuma katılmamalarının, delillerin karar vermeye yetecek düzeyde olup olmadıklarına karar verilmesi konusunda önemli bir etkiye sahip olduğunu vurgulamıştır. Komisyon buna ek olarak, olayın doğrudan tanığı olmaması dolayısıyla başvurucunun ifadesinin delil olmak açısından ancak sınırlı bir değer taşıyacağını vurgulamıştır. Buna karşın Hikmet Aksoy'un olayın görgü tanıklarından olması ve katılması durumunda, çapraz sorgulama sonucunda, verdiği bilgilerin doğruluğunun ve güvenilirliğinin değerlendirilmesinin mümkün olacak olması dolayısıyla, onun dinlenilmesinin değerli olacağı açıklanmıştır. Başvurucunun kardeşinin ölümüne (bkz. yukarıda paragraf 31-34) ilişkin olarak yerel düzeyde yapılan soruşturmada meydana gelecek herhangi bir eksiklik Komisyon'un varacağı sonuçları Sözleşme'nin 28. maddesinde kendisine verilen yetkilere dayanarak topladığı sözlü ve belgesel delillere dayandırmak zorunda kalması anlamına gelecekti.

3. Komisyon'un Değerlendirmesi

39. Komisyon'un Abdülmenaf Kaya'nın ölümüne ilişkin deliller konusundaki kararı şöyle özetlenebilir:

(i) Açık olan ve üzerinde uyuşmazlık olmayan tek olay Abdülmenaf Kaya'nın cesedinin 25 Mart 1993 tarihinde Dolunay Köyü yakınındaki bir derenin kenarındaki çalıların arasında bulunmuş olduğuydu. Cesedin üzerinde mavi-gri bir pantolon, bir kemer, bir yelek ve çorapsız olarak giyilmiş bir çift ayakkabı vardı. Cesedin boynunda, boğazında, kalbin üzerinde, vücudun sol üst bölümünde, göbek ve kasık çevresinde, sol kalçada ve her iki bacağın femurunda çok sayıda kurşun deliği saptanmıştır. Kurşunların etkisiyle bacak kemikleri kırılmıştı. Otopsi raporunda toplam kurşun deliği sayısı belirtilmemiş olmakla birlikte, bu sayı, temsilcilere verdiği sözlü ifadesinde Dr. Arzu Doğru tarafından yedi veya sekiz olarak tahmin edilmiştir. Uyuşmazlık konusu olmayan bir diğer nokta da, Dr. Arzu Doğru'nun ceset üzerinde olay mahallinde bir otopsi yaptığı ve cesedin otopsiden sonra Birinci Teğmen Alper Sir'in emriyle Çiftlibahçe Köyü'nden üç köylüye verildiğiydi.

(ii) Tanık olarak dinlenen askerlerin ayrıntıda eksik kalan ifadeleri (bkz. yukarıda paragraf 35) önemli ölçüde birbirine uygun ve Hükümet'in olaylara ilişkin yorumuyla (bkz. yukarıda paragraf 11-15) koşuttu.

(iii) Bununla birlikte Hükümet'in aktardığı bilgilerde şüpheye yol açacak birkaç nokta vardı: 50-60 askerle 20-35 PKK teröristinin girdiği ve 30-60 dakika süren silahlı çatışmada sadece bir ölü vardı; askerlerin silahlarının menzilinin 400-600 metre olduğu ve askerlerle teröristler arasındaki ateş etme uzaklığının 300-1000 metre olduğu düşünüldüğünde cesedin üzerindeki yaralar çok ciddiydi; çatışma sırasında ne ölen şahsın ne de diğer teröristlerin görülmüş oldukları dikkate alınırsa,cesedin her yanında kurşun yaralarının bulunması onun tam anlamıyla ateş altında kalmış olduğunu göstermektedir; cesedin üzerindeki giysiler tipik PKK giysileri değildir; aktif bir teröriste ait olduğu düşünülmesine karşın ceset üç köylüye teslim edilmiştir; ve cesetle yanında bulunan silah arasında herhangi bir bağ kurmaya yarayacak herhangi bir laboratuvar sonucu yoktur.

4. Başvurucunun Kardeşinin Ölümüne İlişkin Bulgular

40. Komisyon, yukarıda değinilen noktalardan (bkz. paragraf 39 (iii)) hareketle Abdülmenaf Kaya'nın askerler tarafından başvurucunun iddia ettiği koşullar altında öldürüldüğünün toplanan yazılı ve sözlü delillerle makul şüpheden ari bir şekilde kanıtlandığı sonucuna varmanın mümkün olmadığını belirtmiştir.

5. Ölüm Konusundaki Yerel Soruşturmaya İlişkin Bulgular

41. Komisyon'un Abdülmenaf Kaya'nın öldürülmesi konusundaki araştırma ve soruşturmaya ilişkin kararı, 25 Mart 1993 tarihinde meydana gelen olayla ilgili olarak yetkililerce yapılmış ayrıntılı bir soruşturmanın bulunmadığı ve temsilcilerin soruşturmanın değişik aşamalarında sorumluluk üstlenmiş savcıları dinleme olanağına sahip olamadıkları bir ortamda verilmiştir. Komisyon, savcıların temsilciler önündeki oturuma katılmamak konusundaki mazeretlerinin ikna edici olmadığı kanaatine varmıştır.

Komisyon, ceset üzerinde yapılmış olan otopsinin kusurlu ve eksik olduğu görüşündedir. İlk olarak, cesede isabet eden kurşunların sayısının veya hangi uzaklıktan ateş edilmiş olduğunun tespit edilebilmesi için herhangi bir girişimde bulunulmamıştır; ve otopsi raporu girişteki ve çıkıştaki yaraların yerlerinin tespiti açısından son derece yetersizdir. İkinci olarak, ceset veya elbiseler üzerinde parmak izi ve barut araştırması yapılmamıştır. Otopsinin ve adli tıp araştırmasının güvenlik nedeniyle olay yerinde yapılmasının güç olduğunu kabul etmekle birlikte Komisyon, cesedin başka bir yere götürülerek, orada, örneğin vücuttaki kurşunlara ilişkin daha geniş bir araştırma yapılmamış olmasını altını çizmeye değer bulmuştur. Cesedin köylülere teslim edilmesi daha geniş bir araştırma yapabilme olanağını ortadan kaldırmıştır. Üçüncü olarak Komisyon, yetkili makamların, cesedin bir PKK'lıya ait olduğu konusunda hiçbir kuşku ve olayda güvenlik güçlerinin herhangi bir sorumluluklarının bulunabileceği olasılığını araştırma gereksinimi duymadıkları izlenimini edinmiştir.

Komisyon, bu noktada, otopsi raporunda ölenin PKK teröristi olduğuna dair ibarenin, Cumhuriyet Savcısı Ekrem Yıldız'ın yetkisizlik kararında kullandığı ifadenin (bkz. yukarıda paragraf 31) ve Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı'nın Hikmet Aksoy'u ölenin PKK'yla bir ilişkisi olup olmadığı konusunda sorgulamamasının (bkz. paragraf 20 ve 21) altını çizmektedir.

II. İlgili Yerel Mevzuat ve Uygulama

42. Hükümet Komisyon'a ve Divan'a aşağıdaki mevzuatın davayla ilgili olduğunu bildirmiştir.

A. Güvenlik Güçlerinin Silah Kullanmaya Yetkili Olduğu Durumlar

43. 285 sayılı KHK'nin 23. maddesine göre, güvenlik güçleri ve silahlı kuvvetler görevlerini yerine getirirken bu KHK'nin çizdiği sınırlar içerisinde silah kullanabilirler. Dolayısıyla güvenlik güçleri, teslim ol çağrısına uymayan veya buna ateşle karşılık veren veya kendilerini meşru müdafaa durumunda bırakan bir kişiye ateş etme yetkisine sahiptirler.

44. Meşru müdafaaya ilişkin hüküm Türk Ceza Yasası'nın 49. maddesindedir. Bu hükme göre; "Gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vukubulan haksız bir taarruzu filhal defi zaruretinin bais olduğu mecburiyetle, ..., işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilemez..."

B. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nda Adam Öldürme Suçunun Araştırılması ve Soruşturulması

45. Ceza Yasası'nda taksirli adam öldürmeye (m. 452,459), kasten adam öldürmeye (m. 448) ve taammüden adam öldürmeye (m. 450) ilişkin düzenlemeler vardır. Bu suçlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 151. ve 153. maddeleri uygulama alanı bulmaktadır. 153. maddeye göre Cumhuriyet savcılarının ve emniyetin, kendilerine bildirilen suçları araştırmak ödevi vardır. Cumhuriyet savcıları CMUK m. 148'den hareketle bir soruşturma başlatılıp başlatılmayacağına karar verecektir. 165. maddeye göre soruşturma başlatmayan Cumhuriyet savcısına karşı itirazda bulunulması mümkündür.

46. Başvurucu, 285 sayılı KHK'nin, savcıların güvenlik güçlerine ilişkin araştırmalarda yetkilerini yerel idari birimlere devretmek zorunda olduklarını düzenleyen 4. maddesine dikkat çekmektedir. Başvurucuya göre yasa gücünde olan bu KHK yargısal denetime tabi değildir. 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın benzer bir hüküm içeren 15. maddesinin 3. fıkrası Anayasa Mahkemesi'nin 31 Mart 1992 tarihli bir kararıyla iptal edilmiştir. Başvurucuya göre herhangi bir hukuk eğitimi almamış, atanmış kamu görevlilerinden oluşan bu idari birimler bağımsızlıktan yoksundurlar ve güvenlik güçleri mensuplarına ilişkin bir soruşturmayı daha üst düzeydeki başka güvenlik güçleri mensuplarına havale etmektedirler. Bu görevliler soruşturmaya gerek olup olmadığı konusunda karar vermekte ve bu karar idari birimin kararı olarak ancak idari yargının denetimine tabi olmaktadır.

C. Türk Hukuku'nda Cezai Sorumlulukla Tazminat Sorumluluğu Arasındaki İlişki

47. Hükümet, Mahkeme'ye, Türk Hukuku'nda cezai sorumlulukla tazminat sorumluluğu arasındaki ilişkiye ilişkin bir açıklama sunmuştur.

Hukuk mahkemeleri bir kişinin kusurlu olup olmadığı konusunda karar verirken ceza hukukuyla bağlı değillerdir. Bir hukuk mahkemesi hakimi sorumluluk konusundaki ceza hukuku kurallarıyla ve ceza mahkemesinin beraat kararıyla bağlı değildir. Borçlar Kanunu'nun 53. maddesinde hukuk mahkemesi yargıcının ceza mahkemesi kararlarıyla bağlı olmadığı belirtilmiştir.

53. maddeye göre;

"Hakim kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin failinin temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun sorumluluğa dair hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da bağlı değildir".

48. Türk Hukuku'nda suç ve kusurun değerlendirilmesi özel hukuktaki gibi değildir. Ceza sorumluluğu sadece cezalarla ilgiliyken özel hukuk sadece davacının davalının kusurlu olduğunu ispatlayabildiği durumlarda zararın tazminiyle ilgilenir. Cezai sorumluluk ve tazminat sorumluluğu değişik düzeylerde ve değişik ölçütlere göre kararlaştırılır. Ceza sorumluluğunda kasıt veya taksir aranır oysa tazminat sorumluluğunda durum farklıdır.

49. CMUK'a göre, davacı istemde bulunursa Ceza Mahkemesi tazminata da hükmedebilir. Bu durumda ceza mahkmesinin tazminata ilişkin kararı bağlayıcıdır.

50. Tazminat istemini görüşmekte olan bir hukuk mahkemesi aynı konuda görüşülmekte olan ceza davasının sonucunu beklemek zorunda değildir. Hukuk mahkemesi ceza mahkemesinin sadece mahkumiyet kararlarıyla bağlıdır. Ceza mahkemesinin delil yetersizliğinden beraat kararı hukuk mahkemesi açısından bağlayıcı değildir. Özel hukuk sorumluluğu özel hukuk hükümlerine göre belirlenecektir. Bu konuda 1971 tarihli bir Yargıtay kararında şöyle denilmiştir: "Ceza yargılamasının beraatle sonuçlanmış olması, veya eylemin birden çok kişi tarafından yapılması halinde suçu işleyenin hangisi olduğunun tespit edilememiş olması durumlarında, daha sonra açılan tazminat davasının yargıcı ceza mahkemesi kararıyla bağlı olmayacaktır".

KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER

51. Başvurucu, Komisyon'a 23 Eylül 1993 tarihinde yapmış olduğu 22729/93 sayılı başvuruda, kardeşi Abdülmenaf Kaya'nın güvenlik güçlerince, 25 Mart 1993 tarihinde hukuka aykırı bir şekilde öldürüldüğünü ve ölümüne neden olan olayların yetkili makamlarca gereği gibi araştırılmadığını iddia etmiştir. Başvurucu, Sözleşme'nin 2., 3., 6., 13. ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

52. Komisyon, 20 Şubat 1995'te başvuruyu kabul edilebilir bulduğunu açıklamıştır. 24 Ekim 1996 tarihli raporunda (madde 31), başvurucunun kardeşinin ölümüne ilişkin olayın yetkili makamlarca yeterince araştırılmaması nedeniyle, 2. maddenin ihlal edildiğine 27 oya karşı 3 oyla; 3. maddeye ilişkin herhangi bir ihlal bulunmadığına oybirliğiyle; Sözleşme'nin 6. maddesine ilişkin bir ihlalin bulunduğuna 27 oya karşı 3 oyla; Sözleşme'nin 13. maddesine ilişkin incelemeyi gerektiren herhangi bir konu bulunmadığına 28 oya karşı 2 oyla; ve Sözleşme'nin 14. maddesine ilişkin herhangi bir ihlal bulunmadığına oybirliğiyle karar verilmiştir. Komisyon'un görüşünün tam metni ve beş ayrık oy bu karara ek olarak yayınlanmıştır.

MAHKEME'YE SON SUNUŞLAR

53. Başvurucu gerek başvurusunda, gerek sözlü olarak, davalı devletin Sözleşme'nin 2., 6. ve 13. maddelerini ve bu maddelerle bağlantılı olarak 14. maddeyi ihlal ettiğini tespit etmesini Mahkeme'den istemiştir. Komisyon önünde ileri sürülen 3. maddenin ihlaline ilişkin iddia Mahkeme önünde ileri sürülmemiştir. Mahkeme'den aynı zamanda 50. maddeye dayanarak tazminata hükmetmesi istenmiştir.

54. Buna karşılık Hükümet, Sözleşme organları önünde başvurucu statüsünde bulunma hakkına sahip olduğunu gerek yazılı gerek sözlü olarak kanıtlayamaması dolayısıyla Bay Kaya'nın başvurusunun kabul edilmemesi gerektiğini iddia etmiştir. Buna ek olarak Hükümet, Sözleşme'nin ihlal edilmediği iddiasıyla, Mahkeme'nin başvurucunun başvurusunu reddetmesini talep etmiştir.

KARAR

I. Davanın Konusu

55. Komisyon davayı Mahkeme'ye gönderirken Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edilmiş olup olmadığının araştırılmasını istemiştir (bkz. yukarıda paragraf 1). Buna karşın başvurucu bu iddiayı Mahkeme önünde ne yazılı ne de sözlü olarak (bkz. yukarıda paragraf 53) dile getirmiştir. Kamuya açık duruşmada Hükümet ve Komisyon Temsilcileri böyle bir iddiada bulunmamışlardır.

Mahkeme bu koşullar altında bu iddiayı incelemeyecektir.

II. Hükümetin İlk İtirazı

56. Hükümet, Bay Kaya'nın Sözleşme kurumları önündeki başvuru ehliyetini tartışma konusu yapmıştır. Hükümete göre, Sözleşme süreci İnsan Hakları Derneği Diyarbakır Şubesi'nden Bay Abdullah Koç'a verilen bir ifadeyle başlatılmış olduğundan, Kaya'nın Komisyon'a gerçek anlamda bir başvuruda bulunduğundan söz etmek mümkün değildir (bkz. yukarıda paragraf 16). İfade Bay Koç tarafından yazılmış ve Bay Kaya tarafından okunması mükün olmayan bir şekilde imzalanmıştır. Hükümet'e göre Komisyon, ortada bona fide bir başvuru bulunduğu yolundaki belirlemesiyle yanlış bir karar vermiştir.

Hükümet, Bay Kaya'nın işlemlere herhangi bir aşamada katılmadığı konusunda ısrar etmiştir. Kaya, Komisyon temsilcilerinin 9 Kasım 1995'te Diyarbakır'da yaptıkları oturuma ve Mart 1996'da Strasbourg'da Komisyon tarafından yapılması istenilen duruşmaya da katılmamıştır.

Hükümet, bu noktalardan hareketle Mahkeme'nin, bir "başvurucu" bulunmaması nedeniyle davayı reddetmesini istemiştir.

57. Başvurucunun hukuki tamsilcileri Hükümet'in bu konudaki iddialarını reddetmişlerdir. Mahkeme önünde başvurucunun Sözleşme organlarına başvurma arzusunu her zaman taşıdığını söylemişlerdir. Başvurucu, daha önce iki kez Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'nde ifade vererek (bkz. yukarıda paragraf 16-18), ölüm sonrası raporunun bir kopyasını almak için başarısız kalan girişimlerde bulunarak ve olayın görgü tanığı olan köylülerle bağlantı

kurmaya çalışarak, sürece aktif bir şekilde katılmıştır. Başvurucunun temsilcilerin bulunduğu toplantıya katılmamasının nedeni yetkili makamların misilleme girişiminde bulunmalarından korkmasıdır. Dahası, Diyarbakır Hapishanesi'nden gönderdiği imzalı bir yazıyla işlemlere Mahkeme önünde devam edilmesi konusundaki arzusunu ifade etmiştir (bkz. yukarıda paragraf 2).

58. Komisyon temsilcileri Hükümet'in ilk itirazlarını kabul etmemişlerdir.

59. Mahkeme, Hükümet'in Bay Kaya'nın başvuru ehliyetine ilişkin itirazlarının Komisyon önündeki kabul edilebilirlik aşamasında veya daha sonraki aşamalarda ileri sürülmemiş olduğunu belirtir. Kabul edilebilirlik aşamasında ileri sürülen tek itiraz içhukuk yollarının tüketilmemiş olmasıydı ki bu itiraz da başvurunun kabul edilebilirliği ile ilgili olmayıp, başvurucunun 6. maddenin ihlaline ilişkin iddialarının karşılanması amacıyla ileri sürülmüş bir karşı iddiaydı (bkz. aşağıda paragraf 100).

60. Dolayısıyla Hükümet'in Bay Kaya'nın Komisyon'a başvuru ehliyeti (bkz. 25 Eylül 1997 tarihli Aydın-Türkiye kararı, Reports of Judgements and Decisions 1997-..., p. ...) ve başvurunun geçerliliği konularındaki itirazlarda bulunma hakkından kendi isteğiyle vazgeçtiği kabul edilmek gerekir. Bu nedenle Hükümet'in ilk itirazı reddedilmiştir.

III. Sözleşme'nin 2. Maddesine İlişkin İhlal İddiaları

61. Başvurucu, kardeşinin 25 Mart 1993 tarihinde, güvenlik güçleri tarafından, herhangi bir yargı kararı olmaksızın öldürüldüğünü ve bunun Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlali anlamına geldiğini iddia etmiştir. Yetkili makamların kardeşinin öldürülmesi olayıyla ilgili yeterli araştırmayı yapmak konusundaki eksiklikleri de 2. maddenin ihlali anlamına gelmektedir. 2. maddeye ilişkin bu iki ihlal davalı Devletin içhukukundaki yaşama hakkının yeterince korunmamasıyla da birleşmektedir.

Sözleşme'nin 2. maddesine göre;

"1. Herkesin yaşama hakkı kanunla korunur. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.

2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:

a) Bir kimsenin kanundışı şiddete karşı korunması;

b) Kanuna uygun olarak tutuklama yapılması veya kanuna uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasının önlenmesi;

c) Ayaklanma veya isyanın, kanuna uygun olarak bastırılması."

62. Hükümet, başvurucunun iddialarını, kardeşinin terörist bir saldırı sırasında hukuka uygun olarak öldürüldüğünü ve yetkili makamların bu ölüm olayıyla ilgili olarak yürüttükleri araştırmanın tamamıyla yeterli olduğunu belirterek reddetmiştir.

Komisyon, 2. maddenin, başvurucunun kardeşinin öldürülmesi olayının yetkili makamlarca yeterince araştırılmamış olması nedeniyle ihlal edilmiş olduğunu saptamıştır.

A. Başvurucunun Kardeşinin Hukuka Aykırı Bir Şekilde Öldürülmüş Olduğu Yolundaki İddia

1. Mahkeme Önündeki İddialar

(a) Başvurucu

63. Başvurucu, kardeşinin güvenlik görevlileri tarafından yaşamlarına yönelik herhangi bir tehdit yokken (bkz. yukarıda paragraf 39) kasten öldürüldüğü sonucuna varılmasına yol açacak, yeterince güçlü ve açık deliller bulunduğunu iddia etmiştir. Kullanılan şiddetin 2. maddenin ikinci paragrafında belirtilen amaçlarla uyumlu olduğunu ve orantılı olduğunu kanıtlamak yükü devlete düşüyordu. Oysa, ölenin terörist olduğuna ve güvenlik güçlerinin terörist bir saldırı karşısında kendi kendilerini korumak zorunda kaldıklarına dair iddialarını kanıtlamayı başaramamışlardır.

64. Başvurucu buradan hareketle, Hükümet'in ölen kişinin yanında bulunmuş olan silahı kullandığına dair herhangi bir delil getiremediğini ve eğer ölen kişi bir teröristse niye bir terörist gibi giyinmemiş olduğunu mantıklı bir şekilde açıklayacak herhangi bir gerekçe ileri sürmemiş olduğunu vurgulamıştır. Dahası, ölenin silahlı bir çatışmada ölen, kimliği belirlenememiş bir terörist olduğu iddiası, bir Cumhuriyet savcısının ve bir doktorun ölüm sonrası araştırmalarda bulunmak için özel olarak bölgeye gönderilmiş olmasıyla ve ölenin eşyalarının ve gömülmek üzere cesedinin köylülere verilmesiyle bağdaşmamaktadır (bkz. yukarıda paragraf 13 ve 14).

65. Bunun yanında, hükümet, ölüm olayının gerçekleştiği gün herhangi bir silahlı çatışmanın meydana gelmiş olduğunu kanıtlayacak deliller ileri sürememiştir. İddia edilen silahlı çatışmayı kanıtlayacak bir tek kurşun bulunamamıştır. Ayrıca teröristlerin geri çekilmek için kullanmış olmaları olasılığı olan yolda herhangi bir kan izine de rastlanmamıştır.

66. Başvurucunun kardeşinin bir silahlı çatışmada öldürülmüş olduğu kanıtlanabilmiş olsaydı bile, Hükümet bu ölümün Sözleşme'nin 2. maddesinin 2. paragrafındaki koşullar altında gerçekleşmiş olduğunu kanıtlayamayacaktı. Başka herhangi bir ceset bulunamayışı ve ölenin cesedi üzerinde bulunan kurşun yaralarının yerleri, sayıları ve ciddiyetleri göz önünde bulundurulursa, kullanılan şiddetin orantılı bir şiddet olmadığı açıkça ortaya çıkacaktır. Bu olgular başvurucunun kardeşinin kasıtlı bir şekilde öldürüldüğünü doğrulamaktaydı.

67. Kendi ifadeleri ve Hikmet Aksoy'un 17 haziran 1994 tarihinde Cumhuriyet Savcısı'na verdiği ifade (bkz. yukarıda paragraf 16-21), Komisyon'un üzerinde uyuşmazlık bulunmayan olgular olarak sıraladığı olaylarla uyum içindeydi ve kardeşinin güvenlik güçlerince kasıtlı bir şekilde öldürüldüğüne dair ikna edici kanıtlar içermekteydi. Başvurucu da Aksoy da, 9 Kasım 1995'te Diyarbakır'da temsilcilerin yaptıkları sorgulamaya kendi ellerinde olmayan sebeplerden dolayı gitmemişlerdi. Her ikisi de yetkili makamlardan gelebilecek misillemeden korkmuşlardı. Nitekim Aksoy'un korkuları doğru çıkmış ve kendisi kısa bir süre sonra tutuklanmıştı.

(b) Hükümet

68. Hükümet başvurucunun iddialarının dayanaksız olduğunda ve temsilciler önünde çapraz sorgulamaya alınmamış kişilerin ifadelerine dayandığında ısrar etmiştir. Başvurucu olayın doğrudan görgü tanığı değildir. Aksoy ise, PKK'yla bağlantısı bulunduğu kanıtlanmış bir uyuşturucu madde kaçakçısı olduğundan güvenilir bir tanık değildir. Aksoy da başvurucu da temsilciler tarafından önündeki oturuma bilerek ve isteyerek katılmamışlardır. Aksoy'un misilleme korkusunu ileri sürmesi kabul edilebilir değildir çünkü kendisi, hapishanede bulunduğu sırada bile, Cumhuriyet Savcısı'na güvenlik güçleri aleyhine kouşmaktan çekinmemiştir (bkz. yukarıda paragraf 20 ve 21).

69. Başvurucunun iddialarının güvenilirliğini zedeleyen iki nokta daha vardı. Örneğin başvurucunun ikinci ifadesinde (bkz. yukarıda paragraf 18) iddia edilmiş olduğu gibi yaralı olsaydı, ölenin 300-400 metre koşmuş olması mümkün olmazdı. Ayrıca güvenlik güçleri tarafından kasten öldürülmüş olsaydı, iddia edildiği gibi bir güvenlik güçleri mensubunun gidip de Aksoy'a bunu bildirmesi (bkz. yukarıda paragraf 21) sözkonusu olmazdı.

70. Buna karşın, temsilcilerin karşısında tanıklık eden tüm güvenlik güçleri mensupları şehadetlerinde tutarlı idiler. Olay günü bir silahlı saldırının gerçekleşmiş olduğu ve teröristlerin çekilmesinin ardından çalıların arasında kimliği belirsiz silahlı bir teröristin cesedinin bulunduğu yolundaki gözlemler, olayla ilgili olmayan bir başka davadaki duruşmada o bölgeden bir belediye başkanı tarafından da dile getirilmiştir.

71. Hükümet, ayrıca, Komisyon tarafından olayların resmi açıklanmasına (bkz. yukarıda paragraf 39) ilişkin olarak yapılan ve başvurucu tarafından da dayanak olarak kullanılan değerlendirmeleri dayanaksız bulduğunu açıklamıştır. Teröristler tabii ki başka kayıplar da vermişlerdir; nitekim kaçarken kullandıkları yol üzerinde kan izlerine rastlanmıştır. Ayrıca daha önceki deneyimlerden de bilinmektedir ki kayıp olmaması silahlı bir çatışma olmadığı anlamına gelmemektedir. Cesedin üzerinde bulunan kurşun sayısı da askerlerin kullandıkları otomatik silahların menzili ve gücüyle orantılıdır. Başvurucunun kardeşinin sadece birkaç saniye açıkta kalması birçok kurşuna hedef olmasına yetmiştir. Bunların yanında, ölenin yaşı veya görünüşü terörist olmadığını kanıtlamamaktadır.

72. Sonuç olarak Hükümet Mahkeme'den, başvurucunun kardeşinin güvenlik güçleriyle girilen silahlı bir çatışmada öldüğünü ve ölümün meşru müdafaadan kaynaklandığını tespit etmesini istemektedir.

(c) Komisyon

73. Komisyon temsilcileri, Mahkeme'de, Komisyon'un 25 Mart 1993 tarihinde meydana gelen olayları aydınlatma girişiminin başvurucunun ve Hikmet Aksoy'un temsilciler önünde tanıklık etmeye gelmemeleri dolayısıyla sekteye uğradığını bildirmişlerdir. Temsilciler dört kamu görevlisini tanık olarak dinlemişler ve bu kamu görevlilerinin dördü de güvenlik güçlerinin ateş altında kaldıklarını, karşılık verdiklerini ve daha sonra sivil giyimli bir şahsın cesedinin Dolunay Köyü yakınlarındaki bir derenin kenarında çalıların arasında bulunduğunu söylemişlerdir. Buna karşın, Komisyon, ölen kişinin silahlı bir çatışmada ölen bir terörist olmayabileceğini düşündüren olguları sıralamıştır (bkz. yukarıda paragraf 39). Bunun yanında Komisyon, başvurucunun kardeşinin öldürülmesinin bir spekülasyon ve tahmin konusu olarak kaldığını ve maktulün iddia edildiği gibi kasıtlı olarak öldürüldüğünü kesin olarak kanıtlamanın mümkün olamadığını saptamıştır.

2. Mahkemenin Değerlendirmesi

74. Mahkeme, başvurucunun kardeşinin nasıl öldüğü konusunda farklı ifadeler olduğunu saptar. Hem başvurucu hem de Hükümet, Komisyon tarafından sıralanan üzerinde uzlaşma sağlanamamış noktaları (bkz. yukarıda paragraf 39) kendi tezlerini güçlendirir şekilde algılamışlar ve tezlerini Mahkeme'ye sundukları iddialarla ve belgelerle desteklemişlerdir. Aynı zamanda dikkat edilmelidir ki benzer iddialar ve belgeler Komisyon'a da sunulmuş ve Komisyon bunları 25 Mart 1993 tarihinde meydana gelen olayları aydınlatmak için dikkate almıştır. Buna karşın Komisyon, 25 Mart 1993 günü meydana gelen olayları kesin olarak aydınlatmaya muktedir olamamıştır.

75. Bu noktada Mahkeme'nin yerleşmiş içtihadına göre olayların ve olguların saptanmasının ve sorgulanmasının Komisyon'un görevi olduğunu (Sözleşme'nin 28/1. ve 31 maddeleri) belirtmek gerekir. Mahkeme, Komisyon'un bulgularıyla bağlı olmamakla ve önündeki materyali değerlendirmek suretiyle kendi takdirine dayanarak karar vermek durumunda bulunmakla birlikte, bu alanda yetkilerini kullanması son derece istisnai bir durumdur (27 Eylül 1995 tarihli McCann ve diğerleri-Birleşik Krallık kararı, Series A, no. 324, s. 50; 18 Aralık 1996 tarihli Aksoy-Türkiye kararı, Reports of Judgements and Decisions 1996-s. ...; yukarıda sözü edilen Aydın kararı; ve 28 Kasım 1997 tarihli Menteş-Türkiye kararı, Reports 1997-s. ...).

76. Mahkeme, Komisyon'un varmış olduğu karardan farklı bir karara varmasını gerektirecek herhangi bir ayrıksı durumun bulunduğu kanaatinde değildir. Hızlı karar vermesi gerektiği için Komisyon, başvurucunun kardeşinin öldüğü koşulları tam olarak aydınlatma olanağı bulamamıştır. Komisyon'un delil toplama faaliyeti, başvurucunun ve Aksoy'un temsilciler önünde tanıklık etmeye gelmemeleri üzerine önemli ölçüde sekteye uğramıştır; ayrıca Aksoy'un ve başvurucunun Abdülmenaf Kaya'nın öldürülmesi olayının görgü tanıkları olduklarını iddia ettikleri köylülerin dinlenilmesi de mümkün olmamıştır. Temsilcilerin, tanıkların tanıklıklarının değerini ve çapraz sorgulamadaki konumlarını gözlemleyememeleri Komisyon'un karar vermek için gereksinim duyduğu gerçeğe (bkz. yukarıda paragraf 38) ulaşılması konusunda önemli bir engel teşkil etmiştir (bkz. örneğin yukarıda adı geçen Aydın kararı).

77. Başvurucunun, Hükümet'in bazı açıklamalarından dolayı Komisyon üyelerinin zihinlerinde uyanan şüphelere dayandığını da belirtmek gerekir. Mahkeme bu şüphelerin hala geçerli olduğunu ve Hükümet'in yaptığı açıklamalarla (bkz. yukarıda paragraf 70) ortadan kaldırılamamış olduğunu belirtir. Ancak, tamamı göz önünde bulundurulduğu zaman, başvurucunun iddialarının kanıtlanmış olduğu konusunda da mahkeme ikna olmuş değildir. Ulaşılması gereken delil düzeyine ulaşmak için güçlü, açık ve uygun delillerin bulunması gerekirken, temsilcilerin önünde verilmiş ve başvurucunun iddiasını doğrulayacak herhangi bir sözlü ifadenin bulunmaması, mahkeme nezdinde iki tarafın iddialarının aynı düzeyde kabul edilebilir bulunmasına yol açmıştır.

78. Mahkeme, Komisyon'un bulgularını ve delilleri dikkatle inceledikten sonra, elindeki delillerin, başvurucunun kardeşinin iddia edildiği gibi güvenlik güçleri tarafından bilerek ve istenerek öldürülmüş olduğu sonucuna, her türlü şüpheden ari olarak varmasını mümkün kılmadığını bildirir.

A. Araştırmanın Yetersizliği İddiası Hakkında

1. Mahkeme Önündeki İddialar

(a) Başvurucu

79. Başvurucu, kardeşinin ölümüne ilişkin herhangi bir resmi soruşturma yapılmadığını ileri sürmüştür. Olay yerinde hazırlanmış olan otopsi raporu ceset üzerindeki kurşun yaralarının ebadı, sayısı ve biçimi konusunda herhangi bir bilgi vermemektedir. Ayrıca rapor, cesedin ellerinde veya giysilerinde barut bulunup bulunmadığı ve kurşunların nereden atılmış olabileceği konularında da herhangi bir bilgi içermediğinden eksik kalmış bir rapordur.

Cesedin, çekilmiş olduğu iddia edilen fotoğrafları hiçbir zaman ele geçirilememiş ve nerede dosyalandıklarına (bkz. yukarıda paragraf 34) dair herhangi bir kayıt tutulmamış olduğu ortaya çıkmıştır. Otopsi tamamlanır tamamlanmaz cesedin köylülere verilmesi kararı (bkz. yukarıda paragraf 14) ceset ve giysiler üzerinde daha ileri bir adli tıp araştırması yapılmasını olanaksız kılmıştır.

80. Cumhuriyet Savcısı olayın gerçekleştiği yerde yeterli bir araştırma yapmamıştır. Silahın üzerinde parmak izlerinin saptanması için herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi, kurşunlar da daha sonra yapılacak analizler için alınmamıştır. Olaya ilişkin raporu (bkz. yukarıda paragraf 14) imzalayan veya Komisyon temsilcileri önünde ifade veren askeri tanıkların hiçbiri şikayetçinin kardeşinin iddia edilen saldırıda öldüğünü gördüklerini söylemedilerse de, Cumhuriyet Savcısı tarafından, ne olay yerinde, ne de daha sonra askerlerden herhangi birinin ifadesine başvurulmamıştır. Cumhuriyet Savcısı ilk andan itibaren ölenin bir terörist olduğu ve bir silahlı çatışmada ölü olarak ele geçirildiği konusunda kendi kendini ikna etmiştir. Ölüm sebebine ilişkin tüm olasılıkları ortadan kaldıran bu düşünce Savcı'nın yaklaşımı üzerinde belirleyici olmuştur.

81. Başvurucu, iddialarını, son derece yüzeysel ve yetersiz olan bu araştırmanın Sözleşme'nin ikinci maddesinde yer alan "yaşama hakkı"nın korunması konusunda bir eksiklik oluşturduğunu söyleyerek tamamlamıştır.

(b) Hükümet

82. Hükümet, olay yerindeki koşullar altında ancak asgari düzeyde bir araştırmanın yapılabileceğini ileri sürmüştür. Başvurucunun kardeşinin güvenlik güçleriyle girdiği silahlı bir çatışmada öldüğü çok açıktı. Öldüğü sırada silahlıydı ve öldürmeye çalışırken öldürüldü. Çok açık bir tehlike olmasına karşın, Cumhuriyet Savcısı ve Dr. Doğru büyük bir cesaret örneği göstererek olay mahallinde bir otopsi gerçekleştirmişlerdir. Bir otopsi raporu, bir gömülme belgesi hazırlanmış ve o sırada henüz kimliği belirlenememiş olan ceset köylülere teslim edilmiştir. Kimliğin tespit edilmesi için resmi girişimler daha sonra yapılmış ve Cumhuriyet Savcısı dosyayı soruşturmanın ilerletilmesi için Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne iletmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemesi de dosyayı Lice'deki ilgili idari makama göndermiştir.

83. Hükümet'e göre içinde bulunulan koşullarda Sözleşme'nin 2. maddesi çerçevesinde daha fazla bir şey beklemek mümkün değildir.

(c) Komisyon

84. Komisyon'a göre, başvurucunun hangi koşullarda ölmüş olduğuna dair kesin bir bilgi yoktur. Bu nedenle, yetkili makamların, özellikle belirleyici olabilecek bazı noktaları açığa çıkarmak suretiyle ölenin silahlı bir çatışma sırasında öldürülmüş bir terörist (bkz. yukarıda paragraf 39) olup olmadığı şüphesini kesin bir şekilde ortadan kaldıracak derinlemesine bir araştırma yapmaları gerekirdi. Buna karşın, otopsi, adli tıp incelemesi, ölüm anının açıklanması ve Cumhuriyet Savcısı Ekrem Yıldız tarafından alınan önlemler açısından bakıldığında, yapılan araştırma son derece yetersizdi. Savcı, güvenlik güçlerinin ifadelerine bile başvurmaksızın ölenin terörist olduğuna kani bir şekilde araştırmayı sürdürmüştür. Ayrıca Devlet Güvenlik Mahkemesi de, Hikmet Aksoy'un 17 Haziran 1994 tarihinde öne sürmüş olduğu iddiaları, doğruluğunu araştırmaya değer bulmamıştır.

85. Bu noktalardan hareketle Komisyon, Sözleşme'nin 2. maddesindeki yaşama hakkının korunması açısından değerlendirildiğinde araştırmanın yetersiz olduğu sonucuna varmıştır.

2. Mahkemenin Değerlendirmesi

86. Mahkeme, kamu görevlilerinin keyfi bir biçimde adam öldürmelerinin Sözleşme'nin 2. maddesinde yasaklanmasının, uygulamada kamu makamlarının kullandıkları şiddetin hukuksallığını denetleyecek bir makamın bulunmaması durumunda bir anlamı olmayacağını tespit eder. 2. maddedeki yaşama hakkı, 1. maddede devletin genel ödevini düzenleyen, "kendi yetki alanı içindeki herkese bu Sözleşmenin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanımak (bunları güvence altında bulundurmak)" hükmüyle birlikte okunduğunda, bireyler kamu görevlilerinin eylemleri sonucu öldürüldükleri zaman etkili bir araştırmanın yapılmasını gerektirir (bkz. yukarıda sözü edilen McMann ve diğerleri kararı, s. 48)

87. Mahkeme, 2. maddedeki yaşama hakkının korunmasının, kamu görevlileri tarafından kullanılan şiddetin belli koşullar altında hukuka uygun mu aykırı mı olduğunun bağımsız bir şekilde incelenmesini, bu konularda kamu görevlilerinden hesap sorulabilmesini gerekli kıldığını açıklar.

88. Mahkeme, Hükümet'in sözkonusu olayın hukuka uygun öldürmeyi içeren bir olay olduğunun çok açık biçimde ortada olması nedeniyle sadece asgari formalitelerin yerine getirildiği yönündeki açıklamasını hatırlatır. Mahkeme'nin Hükümet'in iddialarını doğrulayacak delillerin bulunmadığı bir ortamda bunu kabul etmesi mümkün değildir. Ayrıca, güvenlik güçleri tarafından hukuka uygun bir öldürmenin gerçekleştiğinin çok açık olduğu bir olayın sözkonusu olduğu bir durumun bulunduğu varsayılsa bile, yerine getirilen "asgari formaliteler" yetersizdir.

89. Mahkeme, Cumhuriyet Savcısı'nın, tüm işlemleri, ölenin güvenlik güçleriyle çatışma sırasında ölen bir terörist olduğu önyargısından hareketle gerçekleştirmiş olmasından son derece etkilenmiştir. Olay yerindeki askerlerden herhangi bir ifade alınmamış ve bölgede iddia edildiği gibi yoğun bir çatışma yaşandığının göstergesi olabilecek boş kovanların bulunması için herhangi bir çaba gösterilmemiştir. Bağımsız bir araştırma yürüten bir görevli olarak, olay yerinde delil toplamalı, olayların gelişimine ilişkin kendi düşüncesini oluşturmalı ve tipik bir çiftçi gibi giyinmiş olmasına karşın ölenin iddia edildiği gibi bir terörist olduğu konusunda kendi kendini ikna etmeliydi. Bunun yanında, Savcı'nın, askerlerin olaya ilişkin ifadelerini almak konusunda hazırlıklı olduğunu gösterecek herhangi bir işaret de yoktu.

Savcı'nın, askerlerin söyledikleri herşeyi aynen kabul etmek konsundaki hazırlıklılığı ölenin ellerinde ve giysilerinde barut bulunması için ve silahın üzerinde parmak izi bulunması için herhangi bir çaba göstermemiş olmasının nedenini de ortaya koymaktadır. Her durumda, cesedin daha sonra köylülere teslim edilmiş olduğu ve dolayısıyla ceset üzerindeki kurşunlar dahil olmak üzere hiçbir konuda daha ileri analiz yapılmasının mümkün olmadığı da dikkate alınırsa bu kusurlar ciddi kusurlar olarak kabul edilmelidir. Olay yerinde daha ileri inceleme için alınan şeyler ölen tarafından kullanıldığı iddia edilen silah ve mühimmattan ibaretti. O zaman için bunun değerinin ne olduğu bir yana, Cumhuriyet Savcısı'nın balistik incelemenin (bkz. yukarıda paragraf 31) sonucunu beklemeden yetkisizlik kararı vermesi de dikkate değerdir.

Otopsi raporu sadece kurşun yaralarının biçimini, ciddiyetini ve konumlarını içermekteydi. Mahkeme, Komisyon'un, raporun bazı önemli konularda, özellikle de kurşun sayısı ve kurşunun atıldığı yaklaşık mesafenin ölçülmesi konularında son derece eksik kaldığına ilişkin görüşünü paylaşmaktadır. Yapılan otopsinin baştansavma niteliği ve raporda belirtilen bulgular, hukuka uygun öldürme konusunda kesin olarak emin olmayı gerektirecek bir incelemenin ve hatta sadece asgari bir incelemenin bile yapılmış olduğu sonucuna varılmasını mümkün kılmamaktadır; geride yanıtlanması gereken birçok kritik soru kalmaktadır.

Mahkeme, olay yerinde yapılan ölüm sonrası ve adli tıp araştırmasının terörist şiddete açık bir yerde olduğunu dolayısıyla standart uygulamanın gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını teslim etmektedir. Bunu Dr. Doğru da raporunda belirtmiştir (bkz. yukarıda paragraf 29). Bu nedenle, doktorun ve Cumhuriyet Savcısı'nın cesedi, vücut, giysiler ve kurşun yaraları üzerinde araştırma yapılmak üzere daha güvenli bir yere götürmek konusunda herhangi bir talepte bulunmamış olmaları şaşırtıcıdır.

90. Olaydan sonra da Cumhuriyet Savcısı, başvurucunun kardeşi hakkında, örneğin aktif bir PKK üyesi olup olmadığının araştırılması, Dolunay Köyü'ne yakın yerlerde yaşayan köylülerin olay günü bir silahlı çatışma duyup duymadıklarının soruşturulması veya güvenlik güçleri mensuplarının olayla ilgili olarak dinlenilmesi suretiyle bilgi alma girişiminde bulunmamıştır. Dolayısıyla Cumhuriyet Savcısı'nın ölenin güvenlik güçleriyle çatışma sırasında ölen bir terörist olduğuna dair inancı başka herhangi bir delille sınanmamış ve yetkisizlik kararı da güvenlik güçlerinin gerçekleştiği iddia edilen silahlı çatışmada herhangi bir şekilde orantısız güç kullanmaktan dolayı kusurlu bulunabilmeleri olasılığını ortadan kaldırmıştır. Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne bağlı Cumhuriyet Savcısı'nın, Hikmet Aksoy'un 17 Haziran 1994 tarihinde vermiş olduğu ifadenin doğruluğunu, örneğin 25 Mart 1993 tarihinde orada tutuklu bulunup bulunmadığını, Lice Jandarma Karakolu'ndaki hapishane kayıtlarından araştırmak suretiyle öğrenmeye çalışmadığı da dikkate alınmak gerekir.

91. Mahkeme, Türkiye'nin güney-doğusunda yaşam kaybının trajik ve sıklıkla rastalanan bir durum olduğunu tespit eder (bkz. yukarıda adı geçen Aydın kararı). Buna karşın ne silahlı çatışmaların yaygınlığı ne de ölümlerin çokluğu, güvenlik güçlerinin yer aldığı silahlı çatışmalarda özellikle de başvuru konusu olaydaki gibi çeşitli belirsizliklerin olduğu durumlarda Sözleşme'nin 2. maddesinden kaynaklanan etkili ve bağımsız bir araştıma yapılması ödevini ortadan kaldırır.

92. Bu noktalardan hareketle, Mahkeme de, Komisyon gibi, yetkili makamların başvurucunun kardeşinin ölümünü aydınlatabilmek için etkili bir araştırma yürütemedikleri sonucuna varır. Bundan dolayı Sözleşme'nin 2. maddesi ihlal edilmiştir.

B. İçhukukta "Yaşama Hakkı"nın Yeterince Korunmadığı İddiası

93. Başvurucu, 285 sayılı KHK'nin 4. maddesinin 1. fıkrasına (bkz. yukarıda paragraf 46) göre güvenlik güçleri mensuplarına ilişkin araştırmaların ve soruşturmaların, kararları güvenlik güçlerinin yaklaşımlarından etkilenen idari makamlarca yapılacağını iddia etmektedir. Bu nedenledir ki kardeşinin ölümüne ilişkin araştırmada birçok eksiklikler yer almış ve güvenlik güçlerinin doğruluğu sınanmamış tanıklıkları sonucunda kardeşinin hukuka uygun bir şekilde öldürüldüğü ortaya konulmuştur. Güvenlik güçlerince hukuka aykırı olarak öldürme iddialarını bağımsız bir biçimde soruşturacak bir mekanizmanın eksikliği davalı Devlet'in içhukukunda yaşama hakkının yeterince korunmadığı anlamına gelmektedir.

94. Bu iddiaya ne Hükümet ne de temsilciler katılmışlardır.

95. Mahkeme, daha önce başvurucunun kardeşinin ölümüne ilişkin olarak etkili bir araştırmanın yapılmamış olmasından dolayı Sözleşme'nin 2. maddesine ilişkin bir ihlalin varlığının tespit edilmiş olması dolayısıyla bu iddianın incelenmesini gerekli görmemiştir.

IV. Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ve 13. Maddesinin İhlaline İlişkin İddialar

96. Başvurucu, kardeşinin ölümüne ilişkin resmi incelemenin yetersizliğinin kendisini ve ölenin yakın akrabalarını tazminat talebi için mahkemeye başvurmamaya ittiğini ve böylece Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir. 6. maddenin 1. fıkrasına göre; "Temel haklarıyla ilgili anlaşmazlıkların çözümlenmesinde...herkes davasının...bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

97. Başvurucu, ölenin akrabalarının ölüm olayıyla ilgili gerçeklerin aydınlatılabilmesi için başvurabilecekleri etkili bir mekanizma bulunmadığını iddia etmiştir. Böyle bir eksiklik Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlali anlamına gelir. Bu maddeye göre; "Bu Sözleşme'de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev ifa eden kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, durumun düzeltilmesi için ulusal bir makama başvurma hakkına sahiptir."

1. Mahkeme Önündeki İddialar

(a) Başvurucu

98. Başvurucuya göre, soruşturmayı yürüten makamın, kardeşinin güvenlik güçleriyle girdiği çatışmada ölen bir terörist olduğu yolundaki inancı göz önünde bulundurulursa, ulusal düzeydeki herhangi bir hukuk mahkemesine veya idare mahkemesine tazminat için yapılacak başvurudan herhangi bir sonuç alınması olanaksızdı. Cumhuriyet Savcısı'nın ölüm-sonrası raporuna girişi ile yetkisizlik kararı vermiş olması birlikte değerlendirildiğinde, ölenin yakınlarının, ölenin yetkili makamların tazminat sorumluluğunu gerektirecek, hukuka aykırı bir şekilde öldürüldüğü gibi bir iddiayla açacakları davayı kazanmayı ummaları olanaksız görünüyordu.

99. Başvurucunun iddiasına göre, ölenin akrabalarının, tazminat talebinden ayrı olarak olay günü olanların neler olduğunun ortaya çıkarılmasını isteyebilecekleri bağımsız bir mekanzimaya gereksinimleri vardı. Ölenin yakınları, davalı Devlet ülkesinde güvenlik güçlerince hukuka aykırı bir şekilde öldrülmenin etkili bir biçimde soruşturulacağı bir sistemin eksikliğinin mağduruydular. Başvurucu, bu noktadan hareketle, resmi soruşturmanın ciddi eksikliklerini, Cumhuriyet Savcısı'nın yaklaşımını ve dosyanın şu anda 285 sayılı KHK'nin 4. maddesinin 1. fıkrası doğrultusunda idari makamların elinde olmasını da içerecek şekilde ortaya koymuştur.

(b) Hükümet

100. Hükümet, başvurucunun, Mill Savunma Bakanlığı aleyhine tam yargı davası ve kardeşini öldürdüklerini iddia ettiği güvenlik güçleri mensupları aleyhine de adli yargıda tazminat davası açabileceğini bildirerek yanıt vermiştir. Adli yargıda tazminat davasının açılabilmesi için kardeşinin kasten öldürüldüğünü gösterecek deliller bulmaya, örneğin kardeşinin üzerine ateş açılması emrini veren teğmenin (bkz. yukarıda paragraf 21) veya Hikmet Aksoy'a kardeşinin öldürüldüğünü bildiren teğmenin kimliğini belirlemeye çalışabilirdi. Türk Hukuku'na göre bir hukuk mahkemesinin böyle bir davayı inceleyebilmesi için bir ceza soruşturmasının yapılmış olması gerekmeyeceği gibi, hukuk mahkemesi bu konudaki ceza mahkemesi kararı ile de bağlı olmayacaktır (bkz. yukarıda paragraf 47-50).

101. Hukuksal yolların mevcudiyetine karşın başvurucu herhangi bir aşamada tazminat isteminde bulunmak veya resmi bir makama kardeşinin ölümüne ilişkin şikayette bulunmak için girişimde dahi bulunmamıştır. Bu noktadan hareketle başvurucunun içhukuk yollarını tüketmemiş olduğu kabul edilmek gerekir. Dolayısıyla, Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlali sözkonusu değildir.

(c) Komisyon

102. Komisyon, 25 Mart 1993 tarihinde meydana gelen olaylarla ilgili olarak yürütülen soruşturmadaki eksikliklerden hareketle Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edilmiş olduğunu saptamıştır. Bu eksiklikler başvurucuyu herhangi bir mahkemeye başvurmaktan alıkoymuştur. Bu sonuca varan Komisyon Sözleşme'nin 13. maddesine ilişkin bir ihlalin var olup olmadığını araştırma gereksinimi duymamıştır.

103. Dinleme aşamasında temsilci, Mahkeme'nin Aksoy-Türkiye davasındaki başvurucunun Sözleşme'nin 6. ve 13. maddelerine ilişkin iddialarına ilişkin yaklaşımının öğrenilmesini gerekli bulmamıştır.

2. Mahkeme'nin Değerlendirmesi

(a) Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrası

104. Kamu görevlileri tarafından öldürülen birinin yakın akrabalarının Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasından hareketle adli yargıda tazminat davası açabilecekleri konusunda bir tartışma olmamıştır. Hükümet, başvurucunun, cezai bir soruşturmadan veya ceza mahkemesi kararlarından bağımsız olarak ya hukuk mahkemesinde ya da idare mahkemesinde tazminat davası açması gerektiğini belirtmiştir. Buna karşın başvurucu herhangi bir aşamada yerel mahkemeler önünde bir tazminat davası açmadığı için bu hipotez sınanamamıştır.

105. Bu durumda Mahkeme, başvurucu örneğin güvenlik güçleri mensuplarına karşı bir dava açsaydı, yerel mahkemelerin nasıl bir karar alabilecekleri konusunda herhangi bir karar verebilecek durumda değildir. Öte yandan Mahkeme, başvurucunun 6. maddeye ilişkin şikayetinin soruşturma makamlarının kardeşinin ölümüyle ilgili olarak yürüttükleri soruşturmadaki olumsuzlukların etkili koruma mekanizmalarına ulaşma ve dolayısıyla kendisinin ve yakın akrabaların ölüm olayı karşısındaki üzüntülerinin giderilmesi konusundaki olumsuz etkileriyle ilgili genel şikayetiyle birleşmiş olduğunu tespit eder. Başvurucunun 6. maddenin ihlaline ilişkin şikayetini Sözleşme'ye taraf olan devletlerin daha genel ödevi olan 13. maddedeki ödevleriyle ilişkili olarak ele almak uygun olacaktır. Ancak, bu durumda ölenin akrabalarına bir tazminat ödenmesi mümkün olamayacaktır (bkz. yukarıda da adı geçen Aksoy ve Aydın kararları).

(b) Sözleşme'nin 13. maddesi

106. Mahkeme, Sözleşme'nin 13. maddesinin Sözleşme'de yer alan hakların ve özgürlüklerin yerel düzeyde korunması mekanizmalarının içhukukta düzenlenmesini güvence altına aldığını hatırlatır. Dolayısıyla, 13. maddenin etkisi, Sözleşme'nin ihlaline ilişkin bir şikayetin yerel düzeyde dile getirilmesini ve yerel makamlarca düzeltilmesini sağlamaktır. Ancak bu düzeltmenin hangi yolla yapılacağına karar verme yetkisi Sözleşme'nin tarafı olan devletlere bırakılmıştır. 13. madde altındaki sorumluluğun konusu başvurucunun Sözleşme'nin hangi maddesinin ihlalini iddia ettiğine bağlıdır. Buna karşın 13. maddede sözü edilen yol hem hukuksal açıdan hem de uygulama açısından etkili olmalıdır; yani kararın uygulanması sırasında yetkili makamların eylemleri veya ihmalleri sonucunda uygulama adaletsizliğe yol açmamalıdır (bkz. yukarıda sözü edilen Aksoy, Aydın ve Menteş kararları).

107. Başvuru konusu olayda başvurucu kendisinin ve yakın akrabaların Abdülmenaf Kaya'nın öldürülmesine yol açan olayların aydınlatılması için başvurabilecekleri bir yola sahip olmadıklarını iddia etmiştir. Mahkeme'ye göre yetkili makamların ihlal ettikleri iddia edilen hak, Sözleşme'nin düzenlediği en temel haklardan biri olup, bu hakkın ihlal edilmesi halinde ölenin yakınlarının hak arama yollarının güvence altına alınmış olması gerekir. Özellikle ölenin yakınlarının ölenin kamu görevlileri tarafından hukuka aykırı bir şekilde öldürüldüğüne dair savunulabilir derecede güçlü iddialarının bulunduğu durumlarda, 13. maddede sözü edilen hak arama yolları, tazminatın yanında sorumluların kimliklerinin tespit edilmesini ve cezalandırılmalarını sağlayacak bir soruşturmanın yapılmasını ve akrabaların soruşturma sürecine aktif katılımlarının sağlanmasını da içerecektir (bkz. yukarıda sözü edilen Aksoy ve Aydın kararları). Görüldüğü gibi etkili bir soruşturmanın yürütülmesi konusunda 13. maddenin gerekleri Sözleşme'ye taraf olan bir devletin 2. maddeden kaynaklanan ödevlerinden daha geniştir.

Başvuru konusu davada akrabaların Abdülmenaf Kaya'nın güvenlik güçlerince hukuka aykırı bir şekilde öldürüldüğünü ileri sürebilmeleri açısından ciddiye alınması gereken iddiaları vardır. Başvurucunun bu etkiye sahip olan iki ifadesi vardır. Bunların her ikisi de ölüm olayına tanık oldukları iddia edilen köylülerin verdikleri bilgilere dayanmaktadır. Dahası, Hikmet Aksoy tarafından verilmiş olan ifade de başvurucunun iddialarına koşut iddialar taşımaktadır. Güvenlik güçlerinin olayla ilgili olarak verdikleri bilgilerde de açıklanmaya gereksinim duyan noktalar vardır. Mahkeme tarafından Abdülmenaf Kaya'nın hukuka aykırı bir şekilde öldürüldüğünün şüpheden ari bir şekilde tespit edilemediği doğrudur. Buna karşın, başvurucunun iddialarının tamamıyla kanıtlanamamış olması, iddialarının Sözleşme'nin 13. maddesi anlamında tartışılabilir iddialar olamayacağı anlamına gelmez (bkz. 27 Nisan 1988 tarihli Boyle ve Rice-United Kingdom kararı, Series A, no. 131, s. 23). Mahkeme'nin bu konulardaki kararı iddia konusu üzerinde etkili bir soruşturma yürütülmesi gerekliliği ile çelişmemektedir.

108. Mahkeme, olay mahallinde yapılan otopsi ve adli tıp incelemesi konusunda daha önce saptamış olduğu ciddi eksiklikleri ve yetkili makamların ölüm sebebine ilişkin olasılıkları dikkate almak konusundaki başarısızlıklarını anımsatır (bkz. yukarıda paragraf 89-92). Ölüm olayıyla ilgili etkili bir araştırmanın eksikliği, başvurucunun ve yakın akrabaların Abdülmenaf Kaya'nın ölümü üzerine yetkili makamlara karşı başvurabilecekleri etkili bir yolun bulunmadığı anlamına da gelir. Bu durum tazminatı da içerecek şekilde herhangi bir başvuru yolunun bulunmaması anlamına gelir ve Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlali niteliğindedir.

Bu durumda Sözleşme'nin 13. maddesi ihlal edilmiştir.

V. Sözleşme'nin 2.,6., ve 13. Maddelerinin Sözleşmenin 14. Maddesiyle Bağlantılı Olarak İhlali İddiası

109. Başvurucu, Sözleşme'nin 2.,6. ve 13. maddelerinden hareketle, kendi haklarının ve ölen kardeşinin haklarının etnik kökenlerinden dolayı 14. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edildiğini iddia etmiştir. 14 madde hükmü şöyledir:

"Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğuş veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanır".

110. Başvurucu, ölen kardeşinin yaşamının ve güney-doğuda yaşayan Kürt halkının yaşamlarının Kürt-olmayan kişilerinkinden daha az korunduğunu iddia etmiştir. Bölgede yürütülen askeri operasyonlardan Kürt halkının son derece kötü etkilendiğini ve güvenlik güçlerinin sivillerin yaşamını tehdit eden riskleri azaltmak için gerekli önlemleri almak konusunda başarısız olduklarını iddia etmiştir. Dahası, güvenlik güçlerinin yaklaşımı Kürt halkını bir şekilde PKK'yla bağlantılı görmekti. Teröristlerle siviller arasında herhangi bir ayrım yapılmamaktaydı. Nitekim ölen kardeşi tipik bir çiftçi gibi giyinmiş olmasına karşın, güvenlik güçleri ve savcı tarafından PKK'lı olarak nitelenmişti.

111. Hükümet, başvurucunun bu yöndeki iddialarını da 2. madde altındaki yerel düzeyde başvuru yollarına ulaşmanın mümkün olmadığı yolundaki iddialarıyla birlikte reddetmiştir.

112. Komisyon, kendisine sunulan delillerin başvurucunun 14. maddenin ihlaline ilişkin iddiasını karşılamadığı sonucuna varmıştır.

113. Mahkeme de Komisyon'la aynı fikirdedir. Başvurucu bu iddiayı doğrulayacak herhangi bir delil ileri sürmemiştir.

VI. Sözleşmeyi İhlal Eden İdari Uygulama İddiası

114. Başvurucunun iddiasına göre, davalı Devlet'te Sözleşme'nin 2. ve 13. maddelerinin ihlaline resmi olarak göz yumulmaktadır ve bu durum kendisinin ve kardeşinin de mağdurları arasında bulundukları ihlalleri yaygınlaştırmaktadır. Başvurucu, güney-doğuda güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilen öldürme olaylarında idari araştırmaların tam olarak yapılmamasının ve sorumluların soruşturulamamalarının yerleşmiş bir uygulama olduğunu ileri sürmüştür.

115. Başvurucu, Sözleşme'nin ihlaline ilişkin iddiaların reddedilmesinin de yetkili makamlar tarafından bir politika haline getirildiğini ve bunun, mağdurların hak arama yollarını kullanmalarını engellediğini ileri sürmüştür. Bu politikanın bir sonucu olarak hukuka aykırı öldürmeler ya hiç araştırılmamakta veya isteksiz bir araştırma yürütülmektedir.

116. Bu iddiaları ne Hükümet ne de Komisyon kabul etmiştir.

117. Mahkeme'ye göre Komisyon'un sunmuş olduğu deliller başvurucunun dayandığı Sözleşme maddelerinden herhangi birinin ihlalinin idari uygulama haline getirildiği sonucuna varılmasını mümkün kılmamaktadır.

VII. Sözleşme'nin 50. Maddesinin Uygulanması

118. Başvurucu zararının 50. maddeye göre giderilmesini istemiştir. Bu maddeye göre;

"Mahkeme bir Yüksek Sözleşen Tarafın yargı mercileri veya herhangi başka bir resmi mercii tarafından verilmiş olan bir kararın veya alınmış olan bir tedbirin bu Sözleşme'den doğan yükümlülüklere tamamen veya kısmen aykırı düştüğü hükmüne varırsa ve eğer ilgili tarafın içhukuku bu karar veya tedbirin sonuçlarını ancak kısmen gidermeye elverişli ise, Mahkeme kararında gerektiği takdirde zarar gören tarafa adil bir tatmin şekline hükmolunur".

A. Manevi Zararlar

119. Başvurucu, kardeşinin kasten ve hukuka aykırı bir şekilde öldürülmesinin Sözleşme'nin en temel hükümlerinden birinin ihlali anlamına geldiğini iddia etmiştir. Dahası, güvenlik güçlerinin elinde ölmesi hayatta kalan dul eşini ve yedi çocuğunu herhangi bir destekten ve gelirden yoksun bırakmıştır. Başvurucu 30,000 İngiliz sterlingi tazminat talep etmiştir.

Mahkeme'den, yetkililerin kardeşinin öldürülmesinden sonra yeterli araştırmayı yapmamalarından ve kardeşini silahlı çatışma sırasında ölü olarak ele geçen bir terörist olarak nitelemelerinden dolayı 10,000 İngiliz sterlingi tazminat istemiştir. Bunun yanında, davalı Devlet'in 13. maddenin ihlalini idari bir uygulama haline getirmek suretiyle Sözleşme'nin 6., ve 13. maddelerini ihlal etmesi dolayısıyla da 20,000 sterling tazminata hükmedilmesini istemiştir (bkz. yukarıda paragraf 114 ve 115).

120. Hükümet başvurucunun istemlerini reddetmiştir. İddiaları dayanaksız kalmış ve başvurucu iddialarını yerel mahkemeler önünde ileri dahi sürmemiştir.

121. Komisyon temsilcisi başvurucunun istemleri konusunda yorum yapmamıştır.

122. Mahkeme, başvurucunun kardeşinin iddia edildiği gibi hukuka aykırı bir şekilde öldürüldüğünün kanıtlanamadığını tespit eder. Bununla birlikte Sözleşme'nin 2. ve 13. maddelerinin ihlaline ilişkin bulgulardan hareketle Mahkeme, ölenin hayatta kalan dul eşinin ve çocuklarının ölümün etkili bir şekilde araştırılmamasından dolayı bir miktar tazminatla tatmin edilmeleri gerektiği sonucuna varmıştır. Bu noktada Mahkeme, başvurunun sadece başvuranın kendisi ve ölen kardeşi adına değil ama ölenin dul eşi ve çocukları adına da yapılmış olduğunu belirtir. Mahkeme bu noktadan hareketle 10,000 İngiliz sterlingi tazminata hükmeder. Öte yandan başvurucunun kendi kaybından emin olmadığı için Mahkeme onun adına herhangi bir tazminata hükmetmez.

B. Mahkeme Masrafları

123. Başvurucu, Sözleşme kurumları önündeki hazırlık ve savunma sürecinde yapılan harcamalar ve mahkeme masrafları için 19,840.60 İngiliz sterlingi talep etmiştir. Başvurucu bu konudaki taleplerini şu şekilde sıralamıştır: Birleşik Krallık'taki hukuki temsilcilerinin masrafları 15,420.60 ve Türk hukuki temsilcilerinin masrafları 1,000; Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'nden Bay Abdullah Koç ve Bay Sedat Aslantaş'a 250; idari masraflar 1,950; çeviri masrafları 480; temsilcilerin Türkiye'de tanık dinledikleri oturumdaki çeviri masrafları için 185; fotokopi, posta ve telekomünikasyon masrafları 255 ve Türkiye'deki diğer idari masraflar 300.

124. Başvurucu Avrupa Konsey'inden hukuki yardım almamıştır. Başvurucu, yukarıda sıralanan masrafların gerçek ve gerekli, ve davanın karmaşıklığı göz önünde bulundurulduğunda makul olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme tarafından kararlaştırılan tazminat miktarının doğrudan doğruya Birleşik Karllık'taki hukuki temsilcilerinin banka hesabına ve yıllık %8 faizle yatırılmasını talep etmiştir.

125. Hükümet, istenilen miktarın istenme gerekçesinin açıkça ortaya konulmadığı, ve Türkiye'deki avukatların ücretleriyle kıyaslandığında gereksiz ve abartılı olduğu nedeniyle istemin reddedilmesini talep etmiştir.

126. Komisyon temsilcisi başvurucunun talep ettiği miktar üzerinde yorum yapmamıştır.

127. Mahkeme bir orta yol bularak ve başvurucunun verdiği ayrıntıları hesaba katarak, başvurucunun İngiliz ve Türk avukatlarından kaynaklanan masraflarını 17,000 İngiliz sterlingi olarak belirlemiştir.

C. Gecikme Faizi:

Mahkeme'nin bilgisine göre Birleşik Krallık'ta uygulanan kanuni faiz %8'dir.

Mahkeme, Bu Noktalardan Hareketle

1. Hükümetin başvurucunun başvuru ehliyetine ilişkin ilk itirazını 8 oya karşılık 1 oyla reddetmiştir.

2. Başvurucunun kardeşinin Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edilmesi suretiyle hukuka aykırı bir şekilde öldürüldüğü iddiasının kanıtlanamadığına oybirliğiyle karar vermiştir.

3. Davalı Devlet'in yetkili makamlarının, başvurucunun kardeşinin öldürülmesi olayıyla ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütmemiş olmaları dolayısıyla Sözleşme'nin 2. maddesini ihlal ettiklerine sekiz oya karşı bir oyla karar vermiştir.

4. İçhukukta yaşama hakkının yeterince korunmadığı bu nedenle Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edildiği yolundaki iddianın incelenmesine gerek olmadığına oybirliğiyle karar vermiştir.

5. Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlal edildiğine sekiz oya karşı bir oyla karar vermiştir.

6. Başvurucunun Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. fıkrasına dayanan iddiasının incelenmesine gerek olmadığına oybirliğiyle karar vermiştir.

7. Sözleşme'nin 2., 6. ve 13. maddelerinin 14. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edilmemiş olduğuna oybirliğiyle karar vermiştir.

8. Sekiz oya karşı bir oyla,

(a) davalı Devlet'in Abdülmenaf Kaya'nın hayatta kalan dul eşine ve çocuklarına, üç ay içinde, manevi zarar karşılığında 10,000 İngiliz Sterlinginin Türk parası olarak karşılığını ödemesine,

(b) Üç ayın geçmesinden itibaren her ay için %8 faiz yürütülmesine karar vermiştir.

9. Oybirliğiyle,

(a) davalı Devlet'in başvurucuya, üç ay içinde, mahkeme masrafları karşılığında, 17,000 İngiliz Sterlinginin

(b) Üç ayın bitiminden itibaren %8 faiz yürütülerek ödenmesine karar vermiştir.

10. Başvurucunun tatmin için ileri sürdüğü diğer talepleri reddetmiştir.

YARGIÇ GÖLCÜKLÜ'NÜN KARŞI OYU

1. Aşağıdaki nedenlerle bu davadaki çoğunlukla aynı görüşte değilim.

2. Bu davada Bay Kaya'nın 25. maddeden hareketle başvuru ehliyetine sahip olduğu kanıtlanamamıştır, çünkü kardeşinin ölümünden sonra herhangi bir ulusal makama başvurmamakla kalmamış aynı zamanda olayların seyriyle, olayda yer alan kişilerle ve tanıklarla ilgili olarak da herhangi bir bilgi aktarmamıştır. Kardeşinin ölümünden altı gün sonra Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'ne giderek orada bir ifade vermiştir. Bu ifadenin yazılışından başka bir kişi tarafından kaleme alınmış olduğu anlaşılmaktadır. İfade dolaylı anlatımla yazılmıştır.

Önümüzdeki davada gerçek bir başvurucunun bulunduğunu kabul etmek yalnızca bir iddiayı kabul etmek anlamına gelir.

3. Başvurucu yetkili ulusal makamlar, Komisyon veya onun Türkiye'ye giden temsilcileri tarafından Komisyon'a başvuru yapıldıktan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki duruşmanın sonuna kadar hiçbir zaman görülememiş ve dinlenememiştir.

Başvurunun incelenmesine Komisyon'daki aşamada ve Mahkeme aşamasında hiçbir şekilde katılmamıştır. Olayın görgü tanığı olduğu iddia edilen ve işlemler başlar başlamaz gözden kaybolan (bkz. Komisyon'un raporu) Hikmet Aksoy da aynı şekilde başvurunun incelenmesine hiçbir aşamada katılmamıştır.

4. Apaçık ortada olan bu noktalara karşın Komisyon başvuruyu kabul edilebilir bulmuş ve esasa girerek şu sonuca varmıştır: "...Komisyon yazılı ve sözlü delillerin değerlendirilmesinden başvurucunun kardeşinin başvurucu tarafından iddia edildiği gibi güvenlik güçleri tarafından kasten öldürüldüğünün hertürlü şüpheden ari bir şekilde kanıtlandığına kanaat getirememiştir" (Komisyon raporu).

5. Benim görüşüme göre Komisyon başvuruyu görüşmek yerine gündeminden çıkarmalıydı.

6. Komisyon, Türkiye aleyhine bu başvuru gibi başvurulardaki gerçekleri ve bu başvuruların gerçek niteliğini anladığı zaman benzer bir başvuruda doğru kararı (Başvuru no. 22057/93, Siyamet Kapan-Türkiye, 13 Ocak 1997 tarihli karar, Decisions and Reports 89, s. 17) vermiştir (Kaya-Türkiye başvurusunu görüştükten sonra). Adıgeçen karar şöyledir:

Sözleşme'nin 25. maddesinin 1. fıkrası

"a) Bu maddenin kurduğu sistem bireysel başvuruya dayanır ve Komisyon re'sen harekete geçmeyeceği gibi actio popularis'i de kabul etmeyecektir.

b) Başvurucular başvurularını yaptıkları andan itibaren işlemlere katılacaklardır. Komisyon başvurucuların başvurularını savunmaktaki yeteneklerine ve arzularına güvendiğinden bu durum gerçekleşmedikçe incelemeye devam etmeyecektir."

Sözleşme'nin 30 maddesinin 1. fıkrası

"Başvurunun güvenilirliğinden ve başvurucunun temsilcileri tarafından sunuluşunun geçerliliğinden kuşkulanır. Gözkorkutma iddialarına bakılmaksızın katılmak başvurucunun görevidir. Başvurucunun Komisyon veya temsilcileri önüne çıkmaması ve temsilcilerinin onun isteklerini içeren elyazısıyla yazılmış bir dilekçeyi sağlayamamaları durumunda, temsilcileri başvurucu adına hareket etme yetkilerini gösterememişler demektir. Genel ilgi gerçekleşmemiştir. Başvuru listeden çıkarılır."

7. Vurgulamam gerekir ki Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'nin aldığı ifade dışında gerçek bir başvurucunun varlığına ilişkin herhangi bir kanıt yoktur.

8. Karşı çıkılmamış bu noktalara karşın Mahkeme, Bay Kaya'nın Sözleşme'nin 25. maddesi çerçevesinde başvuru ehliyetinin tam olduğunu, davalı Hükümet'in ehliyet konusundaki itirazı Komisyon aşamasında ileri sürmeyip bu olanaktan kendi isteğiyle vazgeçtiğini belirterek kabul etmiştir.

9. Hükümet'in bu konuyu Komisyon önünde ileri sürmediği doğrudur. Ancak bunun sebebi son ana kadar başvurucunun davasını savunmaya geleceği düşüncesiyle boşuna beklemiş olmalarıdır.

10. Buna karşın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme'nin 45. maddesini uygulamak suretiyle başvuruyu listesinden çıkaracak yerde, Komisyon'un, başvurunun güvenilirliğinden şüphe edilmesi durumunda listeden çıkarılacağına ilişkin daha sonraki kararını bilmesine karşın davayı kabul etmiştir.

11. Yukarıdaki düşünceler beni Kaya davasının esasına girmekten alıkoysa da, Mahkeme'nin çoğunluğunun 2. maddenin ve 13. maddenin ihlallerine ilişkin kararlarına da katılmadığımı belirtmek isterim.

12. 2. madde hakkında sadece bir başka davada (Gündem-Türkiye) Komisyon'un Sözleşme'nin 3., 5. ve 8. maddelerinin ve 1. Protokol'ün 1. maddesinin başvurucunun Komisyon'un önüne hiç çıkmaması nedeniyle ve iddiaların her türlü şüpheden ari bir şekilde kanıtlanamaması nedeniyle ihlal edilmediğine karar verdiğine dikkat çekmek isterim. Bu kararla tamamen aynı görüşteyim. Bana göre iddialar şüpheden ari bir şekilde kanıtlanmadıkça Sözleşme'nin herhangi bir maddesinin (özellikle de 6. ve/veya 13. maddenin) ihlaline hükmedilmesi mantıksızdır. Buna davalı Hükümet'in olayı ortaya çıkarabilmek için elinden gelen herşeyi yapmış olduğunu da katmak gerekir. Devletlerin Sözleşme'yi imzalamakla altına girdikleri yükümlülüğün sonuçları elde etmek değil önlemleri almak olduğunu tekrarlamak gerekir mi bilmiyorum.

13. 6. ve/veya 13 maddelerle ilgili olarak sadece Komisyon'un bazı kararlarını anmakla yetineceğim.

Aytekin-Türkiye davasında (22880/93, 18 Eylül 1997) Komisyon haklı olarak Devletin yaşama hakkını korumak konusundaki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve 2. maddenin ihlal edildiğini ancak 13. maddeye ilişkin herhangi bağımsız bir konunun bulunmadığını 29 oya karşı bir oyla kararlaştırmıştır. Komisyon aynı sonuca Ergi-Türkiye davasında ( başvuru no. 23818/94, 20 mayıs 1997) da ulaşmıştır (22 oya karşı 9 oyla). Yasa-Türkiye davasında (başvuru no. 22495/93, 8 Nisan 1997) da Komisyon hem 6. maddeye hem de 13. maddeye ilişkin olarak aynı sonuca varmıştır (otuz oya karşı iki oyla). Dikkat edilmesi gerekir ki yukarıda sayılan kararların tümü önümüzdeki olaydakinden (bkz. Bay Bratza'nın ve Bay Reffi'nin karşıoyu) daha önce kabul edilmiştir. Başvurucunun ölüm olayına ilişkin olarak tatmin edici ve etkili bir soruşturmanın yapılmamış olması yönündeki iddiası bana göre 6. ve 13. maddeler kapsamında değerlendirilmesi gereken bir iddia değildir.

14. Son olarak, başvurucu herhangi bir yerel makama başvurmamakla yetinmediği ve fakat Diyarbakır İnsan Hakları Derneği'ne açıklamalarda bulunduktan hemen sonra ortadan kaybolduğu zaman içhukuk yollarının nasıl olup da tüketilmiş sayılabildiğini merak ediyorum.

15. Olayda başvurucu olduğu iddia edilen kişinin İngiliz temsilcilerinin ücretlerinin doğrudan doğruya Birleşik Krallık'taki hesaplarına yatırılmasını istemeleri de olayda gerçek bir başvurucu bulunmadığını kanıtlamıyor mu?

16. Ölenin dul eşine ve çocuklarına manevi tazminat verilmesine kesinlikle katılmıyorum. Ne onlar ne de başvurucu iddia ettikleri üzüntülerini gidermek için ve davalarını savunmak için herhangi bir şey yapmışlardır. Komisyon'un bu konuda herhangi bir yorum 0yapmamış olması ilginç değil midir?

17. İç hukuk yollarının tüketilmemiş olması ve başvurucu olduğu iddia edilen kişinin davranışları konusunda Akdıvar ve diğerleri-Türkiye ve Menteş ve diğerleri-Türkiye davalarındaki karşı oylarıma gönderme yapıyorum

diğx

KIBRIS / TÜRKİYE DAVASI

(25781/94)

Strazburg

10 Mayıs 2001

Kıbrıs - Türkiye davasında,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,

Sn. L.WILDHABER, Başkan,

Sn. E.PALM,

Sn. J.P.COSTA,

Sn. L.FERRARI BRAVO,

Sn. L.CAFLISCH,

Sn. W.FUHRMANN,

Sn. K. JUNGWIERT,

Sn. M. FISCHBACH,

Sn. B.ZUPANCIC,

Sn. N.VAJIC,

Sn. J.HEDIGAN,

Sn. M. TSATSA-NIKOLOVSKA,

Sn. T. PANTIRU,

Sn. E. LEVITS,

Sn. A. KOVLER,

Sn. K. FUAD, Türkiye adına ad hoc yargıç,

Sn. S. MARCUS-HELMONS, Kıbrıs adına ad hoc yargıç

Ve Sekreter, Sn. M. De SALVIA'nın

katılımı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi olarak toplanmış, 20-22 Eylül 2000 ve 21 Mart 2001 tarihlerinde yapılan gizli görüşmeler sonucunda, yukarıda son anılan tarihte benimsenmiş olan aşağıdaki karara varmıştır:

USULİ İŞLEMLER

1. Başvuru, İnsan Haklarını ve Temel Hakları Korumaya Dair Sözleşme'ye ("Sözleşme") (1) ek 11 No'lu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce uygulanan hükümlere uygun olarak, 30 Ağustos 1999 tarihinde Kıbrıs Cumhuriyeti Hükümeti ("Davacı Hükümet") ve 11 Eylül 1999 tarihinde de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ("Komisyon") tarafından Mahkeme'ye yapılmıştır (11 No'lu Protokol Madde 5§4 ve Sözleşme'nin eski 47 ve 48. Maddeleri).

2. Başvurunun nedeni, davacı Hükümetin, 22 Kasım 1994 tarihinde, Sözleşme'nin eski 24.maddesi uyarınca, Türkiye aleyhine Komisyon'a yaptığı başvurudur (başvuru no. 25781/94).

3. Davacı Hükümet, Kıbrıs'taki mevcut durumla ilgili olarak, Türkiye'nin Temmuz 1974'te Kuzey Kıbrıs'ta gerçekleştirdiği askeri harekatın başlangıcından bu yana, Türkiye Hükümeti'nin (davalı Hükümet), Komisyon'un, Sözleşme'nin eski 31. maddesi uyarınca, 10 Temmuz 1976 ve 4 Ekim 1983 tarihlerinde benimsediği raporları ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin benimsediği kararları dikkate almaksızın, Sözleşme'yi sürekli olarak ihlal ettiğini öne sürmektedir. Davacı Hükümet, Sözleşme'nin 1.,11.,13.,14.,17. ve 18., maddeleriyle, 1 No'lu Protokolün 1.,2. ve 3. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu şikayetler, yeri geldikçe, aşağıdaki konularla ilgili olarak dile getirilmiştir: Kıbrıslı kayıp Rumlar ve bunların akrabaları, yerlerinden edilmiş kişilerin ikametgah ve mülkiyet hakları, yerlerinden edilmiş Kıbrıslı Rumların serbest seçim yapabilme hakları, Kuzey Kıbrıs'taki Rumların yaşam koşulları ve Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıslı Türklerle Çingenelerin durumları.

4. Başvuru, 28 Haziran 1996 tarihinde, Komisyon tarafından kabuledilebilir bulunmuştur. Dostane çözümün sağlanabileceği herhangi bir zeminin olmadığı sonucuna varan Komisyon, bir rapor hazırlamış ve 4 Haziran 1999 tarihinde, olayları ve davalı Hükümet'in iddia konusu ihlallerine ilişkin Komisyon görüşünü içeren bu raporu (2) kabul etmiştir.

5. Davacı Hükümeti Mahkeme huzurunda, Kıbrıs Cumhuriyeti'nin başsavcısı, Sn. A. Markides, Davalı Hükümeti ise Sn. Z. Necatigil temsil etmektedir.

6. 20 Eylül 1999 tarihinde, Büyük Daire Kurulu, kararın Büyük Daire tarafından verileceğini kararlaştırmıştır (İçtüzük M.100§1).

7. Büyük Daire, Sözleşme'nin M.27§§2 ve 3 ile İçtüzüğün 24. (önceki şekli), 28. ve 29. Madde hükümlerine göre oluşturulmuştur.

8. Türkiye adına seçilmiş yargıç Rıza Türmen, Büyük Daire'deki oturumlara katılmaktan çekilmiş (İçtüzük M.28), davalı Hükümet bunun üzerine ad hoc yargıç olarak Sn. S. Dayıoğlu'nu atamıştır (Sözleşme'nin 27§2 ve İçtüzüğün 29§1 Maddeleri). Davacı Hükümet'in, Sn. Dayıoğlu'nun davaya katılımına karşı çıkması üzerine, Büyük Daire, 8 Aralık 1999 tarihinde, Dayıoğlu'nun davadan çekilme isteğini Başkana bildirmiştir (İçtüzük M28§§3 ve 4). Davalı Hükümet, akabinde, ad hoc yargıç olarak davaya katılmak üzere, Sn. N. Ferdi'yi atamıştır.

Yine 8 Aralık 1999 tarihinde, Büyük Daire, davalı Hükümet'in, Kıbrıs bakımından seçilmiş Yargıç Sn. L. Loucaides'in davaya katılımına ilişkin olarak dile getirdiği itirazlarını ele almıştır. İtirazları inceleyen Büyük Daire, aynı tarihte, Sn. Loucaides'ten davadan çekilmesini istemeyi kararlaştırmıştır. Bunun üzerine davacı Hükümet, Sn. L. Hamilton'u ad hoc yargıç olarak atamıştır (Sözleşme'nin 27§2 ve İçtüzüğün 29§1 Maddeleri).

29 Mart 2000 tarihinde, davacı Hükümet'in, Sn. Ferdi'nin davaya katılımına ilişkin olarak yönelttiği itirazları üzerine, Büyük Daire, Sn. Ferdi'nin davaya katılmamasını kararlaştırmıştır (İçtüzük M.28§4). Davalı Hükümet bunun üzerine, Sn. K. Fuad'ı ad hoc yargıç olarak atamıştır.

Sn. Hamilton'ın 29 Kasım 2000'de vefat etmesini müteakiben davacı Hükümet'in ajanı, 13 Aralık 2000 tarihinde, Sekreterya'ya, Hükümeti'nin ad hoc yargıç olarak, Sn. Marcus-Helmons'u atadığını bildirmiştir.

9. Davada izlenecek usul, 24 Ekim 1994 tarihinde gerçekleştirilen toplantıda, tarafların Ajanları ve temsilcileriyle yapılan istişareler sonucunda Başkan tarafından belirlenmiştir (İçtüzük M. 58§1). 24 Kasım 1999'da, Büyük Daire, Başkanın yazılı ve sözlü usulle ilgili önerilerini kabul etmiştir.

10. Bu düzenlemeler gerçekleştirilirken, davacı Hükümet, Başkan tarafından belirlenen süre içinde (31 Mart 2000) görüşlerini sunmuştur. 24 Nisan 2000 tarihli bir yazıyla ve verilen sürenin dolmasından sonraki bir tarihte, davalı Hükümet Ajanı, Hükümetinin 24 Temmuz 2000 tarihinden önce görüşlerini sunması için ek süre talep etmiştir. 3 Mayıs 2000 tarihinde Başkan, Büyük Daire'ye danışarak, davalı Hükümet'in görüşlerini sunması için verilen sürenin 5 Haziran 2000 tarihine uzatılmasını, bu süre zarfında da davalı Hükümet'in görüş sunmamasının, görüş sunma hakkından vazgeçildiği şeklinde değerlendirileceğine işaret ederek talebi kabul etmiştir.

Davalı Hükümet'in, verilen ek süre içinde de görüş sunmaması üzerine, Başkan, 16 Haziran 2000 tarihli bir yazı ile her iki tarafın da artık yazılı savunma sunamayacaklarını belirtmiştir. Davacı Hükümet'in görüşlerinin bir nüshası, davalı Hükümet'in Ajanına sadece bilgilendirme amacıyla gönderilmiştir. Daha sonra Başkan, bir yazıyla tarafları, 7 Eylül 2000 tarihinde her iki tarafın da Ajanlarının katılımıyla bir hazırlık toplantısı yapılacağı hususunda bilgilendirmiştir.

11. 7 Eylül 2000 tarihinde, Başkan, duruşmayla ilgili düzenlemeleri nihayete erdirmek için davacı Hükümet'in Ajanı ve diğer temsilcileriyle bir araya gelmiştir. Davalı Hükümet, davet edilmesine karşın, toplantıya iştirak etmemiştir.

12. Duruşma, kamuya açık olarak, 20 Eylül 2000 tarihinde, Strazburg'taki İnsan Hakları Binası'nda yapılmıştır (İçtüzük M. 59§2). Davalı Hükümet, duruşma öncesinde temsilcilerin isimlerini Mahkeme'ye bildirmediği gibi, duruşmaya da katılmamıştır. Davalı Hükümet'in duruşmaya katılmaması için yeterli sebep bulamayan ve bu tür bir davanın adaletin uygun bir biçimde dağıtılmasıyla bağdaşabileceğine ikna olan Büyük Daire duruşmaya devam etme kararı almıştır (İçtüzük M.64).

Başkan, 21 Eylül 2000 tarihli bir yazıyla Bakanlar Komitesi Başkanını karardan haberdar etmiştir.

Mahkeme huzurunda bulunanlar :

(a) davacı Hükümet adına

Sn. A. MARKIDES, Ajan,

Sn. I. BROWNLIE QC,

Sn. D. PANNICK QC,

Sn. C.PALLEY,

Sn. M. SHAW,

Sn. S.M. JOANNIDES,

Sn. P. POLYVIOU,

Sn. P. SAINI,

Sn. N. EMILIOU,

(b) davalı Hükümet adına

Davalı Hükümet, duruşmada bulunmamıştır.

Mahkeme, Sn. Markides, Sn. Brownlie, Sn.Shaw, Sn. Pannick ve Sn. Polyviou tarafından yapılan konuşmaları dinlemiştir.

OLAYLAR

DAVAYA ESAS TEŞKİL EDEN OLAYLAR

A. Genel Kapsam

13. Bu başvuruda dile getirilen şikayetler, Temmuz ve Ağustos 1974'te Kuzey Kıbrıs'ta gerçekleştirilen Türk askeri harekatlarından ve Kıbrıs'ın süregelen bölünmüşlüğünden kaynaklanmaktadır.1996'da Loizidou-Türkiye davasının esaslarını ele alırken Mahkeme Türk askeri varlığını aşağıdaki ifadelerle tarif etmiştir (18 Aralık 1996 tarihli Loizidou-Türkiye kararı (esaslar), RD 1996-VI, s.2223, §§ 16-17) :

"16. 30.000'i aşkın Türk Silahlı Kuvvetleri personeli, düzenli olarak devriyelerin gezdiği ve tüm ana iletişim hatlarında kontrol noktaları bulunan Kuzey Kıbrıs'ın işgal altındaki alanının tamamı boyunca konuşlandırılmıştır. Ordunun karargahı Girne'dedir. Magosa'dan Lefkoşa'nın Mia Milia bölgesine kadar olan alanı kapsayan mıntıkada bulunan 14.500 personelli 28. Piyade Bölüğü Paşaköy'de üslenmiştir. 15.500 personelli 39.Piyade Bölüğü'nün üssü Çamlıbel köyündedir ve mıntıkası Alayköy'den Lefke'ye kadar olan alanı kapsar. TOURDYK'nın (Kıbrıs Türk Alayı) üssü Lefkoşa yakınlarındaki Ortaköy olup, mıntıkası Lefkoşa Uluslararası Havaalanı'ndan Pedhieous nehrine kadar olan bölgeyi kapsar. Türk Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ve ileri karakollar sırasıyla Magosa ve Girne'de üslenmiştir. Türk Hava Kuvvetleri personeli Geçitkale, Pınarbaşı ve diğer hava sahalarında üslenmiştir. Türk Hava Kuvvetleri Adana'daki Türk topraklarında üslenmiştir.

17. Türk Silahlı Kuvvetleri ve askeri bölgelere giren tüm siviller, KKTC vatandaşlarına yönelik olarak öngörülen ölçüde KKTC Anayasası'nın 156. maddesi ve 1979 tarihli Askeri Yasak Bölge Kararnamesi (9. Madde) uyarınca Türk askeri mahkemelerine tabidir."

14. Kıbrıs'ın devam eden bölünmüşlüğünde, 1983 Kasımında, "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti" nin (KKTC) ilanı ve sonrasında, 7 Mayıs 1985 tarihinde "KKTC Anayasası"nın yürürlüğe girmesiyle önemli bir gelişme meydana gelmiştir.

Bu gelişme, uluslararası toplum tarafından kınanmıştır. 18 Kasım 1983'te Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi, "KKTC"nin ilanının hukuken geçersiz olduğunu bildiren ve tüm devletleri Kıbrıs Cumhuriyeti dışında herhangi bir Kıbrıs devletini tanımamaya çağıran 541 Sayılı Kararı (1983) kabul etmiştir. Benzer bir çağrı, 11 Mayıs 1984 tarihinde, 550 Sayılı Güvenlik Konseyi Kararı (1984) ile de yapılmıştır. Kasım 1983'te Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Kıbrıs Cumhuriyeti'ni Kıbrıs'ın tek meşru hükümeti olarak tanımaya devam etmeyi kararlaştırmış ve Kıbrıs Cumhuriyeti'nin egemenliğine, toprak bütünlüğüne ve birliğine saygı gösterilmesi çağrısında bulunmuştur.

15. Davalı Hükümet'e göre, "KKTC", Türkiye dahil diğer tüm egemen Devletlerden siyasi olarak bağımsız olan demokratik ve anayasal bir Devlettir ve Kuzey Kıbrıs'taki yönetim, Türkiye tarafından değil, self-determinasyon haklarını kullanan Kıbrıslı Türkler tarafından kurulmuştur. Buna rağmen, diplomatik ve anlaşma ilişkileriyle uluslararası örgütlerde yer alma bağlamında uluslararası olarak tanınan tek Kıbrıs Hükümeti Kıbrıs Cumhuriyeti'dir.

16. Birleşmiş Milletler barış gücü ("UNFICYP") bölgede bir tampon bölge oluşturmuştur. Kıbrıs sorununu bir çözüme kavuşturmak amacıyla her iki tarafça da kabul edilebilir uluslararası düzenlemeler temelinde Birleşmiş Milletler düzeyinde birçok siyasi girişimde bulunulmuştur. Bu amaçla, Güvenlik Konseyi adına hareket eden Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri yönetiminde bir dizi toplumlar-arası müzakere gerçekleştirilmiştir. Bu bağlamda, davalı Hükümet, Kuzey Kıbrıs'taki yetkililerin, federal bir anayasa çerçevesinde iki toplumluluk ve iki bölgelilik ilkelerinin kabul edilmesi gerektiğini düşündükleri bir temel üzerinde müzakerelere katıldıklarını dile getirmektedir. Bu müzakere temelinin dayanağı, her iki tarafın istediği federal bir çözümün "iki-toplumlu" ve "iki-bölgeli" olacağını teyit eden BM Genel Sekreteri tarafından hazırlanan 15 Temmuz 1992 tarihli Fikirler Dizisi ile 26 Ağustos ve 25 Kasım 1992 tarihli BM Güvenlik Konseyi kararlarıdır.

Ayrıca, ve işbu başvuruyla ilgili olarak, 1981'de Birleşmiş Milletler Kayıp Şahıslar Komitesi ("CMP"), "Temmuz 1974 ve sonrasındaki olayların yanı sıra toplumlararası çarpışmalar esnasında kaybolduğu bildirilenlerin durumlarını araştırmak" ve "her iki toplumdan da kayıp şahısların ayrıntılı bir listesini çıkararak, mümkün olduğu takdirde hala hayatta olup olmadıklarını belirtmek ve eğer ölmüşlerse yaklaşık ölüm tarihlerini tespit etmek" amacıyla kurulmuştur. CMP, henüz araştırmalarını tamamlamamıştır.

B. Daha önceki Devlet başvuruları

17. Temmuz ve Ağustos 1974'teki olaylar ve sonrasındaki gelişmeler, davacı Hükümet tarafından davalı Hükümet'e karşı, Sözleşme'nin eski 24. maddesi uyarınca üç tane başvuruda bulunulmasına yol açmıştır. Birinci (no.6780/74) ve ikinci (6950/75) başvurular Komisyon tarafından birleştirilmiştir. Bu iki başvuruya ilişkin olarak Komisyon, Sözleşme'nin eski 31. maddesi uyarınca, 10 Temmuz 1976 tarihinde bir rapor ("1976 raporu") benimsemiştir. Bu raporda Komisyon, davalı Hükümet'in, Sözleşme'nin 2, 3, 5, 8, 13 ve 14. maddeleri ile 1 No'lu Protokolün 1. maddesini ihlal ettiğine dair görüş belirtmiştir. 20 Ocak 1979'da Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, (79) 1 sayılı kararı benimsemiştir. Anılan kararda Bakanlar Komitesi, "Kıbrıs'ta insan haklarının sürekli korunmasının ancak iki toplum arasında barış ve güvenin yeniden tesis edilmesi suretiyle gerçekleştirilebileceğini ve toplumlar arası görüşmelerin uyuşmazlıkta bir çözüme ulaşılabilmesi için uygun bir çerçeve sağlayacağını" ifade etmektedir. Yine bu kararda Bakanlar Komitesi, taraflardan, uyuşmazlığın tüm yönleriyle çözüme kavuşturulması için BM Genel Sekreteri'nin gözetiminde müzakerelere yeniden başlamalarını istemiştir. Bakanlar Komitesi bu karara, davaya ilişkin mülahazasının tamamlayıcısı olarak bakmıştır.

Davacı Hükümet tarafından yapılan üçüncü başvuru (no. 8007/77), Komisyon tarafından eski 31. madde uyarınca benimsenen 4 Ekim 1983 tarihli raporun ("1983 raporu") konusuydu. Bu raporda Komisyon, davalı Hükümet'in Sözleşme'nin 5 ve 8. maddeleri ile 1 No'lu Protokolün 1. maddesi uyarınca üstlendiği yükümlülükleri ihlal ettiğine ilişkin görüş belirtmiştir. 2 Nisan 1992 tarihinde, Bakanlar Komitesi, Komisyon'un 1983 raporuyla ilgili olarak (92) 12 sayılı kararı kabul etti. Bakanlar Komitesi bu kararda, 1983 raporunu açıklayarak davayı inceleme görevinin böylelikle tamamlandığını belirtmekle yetinmiştir.

C. İşbu başvuru

18. Bu başvuru, Mahkeme'ye gönderilen ilk başvurudur. Davacı Hükümet, sunduğu görüşte Mahkeme'den, "davalı Hükümet"in Sözleşme'nin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 17 ve 18. maddeleri ile 1 No'lu Protokolün 1. ve 2. maddelerinin ihlalinden sorumlu olduğuna karar vererek açıklamasını' talep etmiştir.

Bu iddialar dört büyük şikayet kategorisi altında dile getirilmiştir: Kayıp Kıbrıslı Rumların ve akrabalarının haklarının ihlal edildiği iddiası; yerinden edilmiş kişilerin ikametgah ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiası; Kuzey Kıbrıs'ta tecrit edilmiş bir durumda bulunan Rumların haklarının ihlal edildiği iddiası; Kuzey Kıbrıs'taki Türk ve Çingenelerin haklarının ihlal edildiği iddiası.

D. Komisyon'un bu başvuruya ilişkin saptamaları

19. Mahkeme, bu aşamada, Komisyon'un, davacı Hükümet'in çeşitli ihlal iddialarıyla ilgili saptamalarını, her iki tarafın da sunduğu mülahaza ve belgelerle Komisyon'un dayandığı diğer delilleri özetlemenin uygun olacağını düşünmektedir.

1.Kayıp Kıbrıslı Rumların ve akrabalarının haklarının ihlal edildiği iddiası

20. Davacı Hükümet, başvurusunda, silahlı çatışmaların kesilmesinden yirmi yıl sonra yaklaşık 1491 Rum'un hala kayıp olduğunu iddia etmektedir. Bu şahıslar, en son canlı olarak Türklerin elinde gözaltındayken görülmüşlerdir. Bunların akıbeti hakkında davalı Hükümet bir açıklama getirmemiştir.

21. Davalı Hükümet cevaben, kayıp şahısların halen hayatta veya gözaltında olduklarına ilişkin herhangi bir kanıt bulunmadığını belirtmiştir. Davacı Hükümet'in sunduğu ana görüşte belirtilen konular Sözleşme'den çok Birleşmiş Milletler Kayıp Şahıslar Komitesi çerçevesinde ele alınmaya devam edilmelidir.

22. Komisyon, görevinin, Türk ordusunun Temmuz ve Ağustos 1974'te gerçekleştirdiği harekat sonrasında kaybolan Rumlara gerçekte ne olduğunu bulmak olmadığı anlayışıyla çalışmaktadır. Komisyon'un görevi daha çok, davalı Devlet'in, Sözleşme ihlaline yol açan kayıplarla ilgili gerçekleri açıklığa kavuşturmak hususunda bir ihmali olup olmadığını belirmektir.

23. Bu amaçla Komisyon, 1976 ve 1983 raporlarındaki saptamalarını özellikle dikkate almıştır. Komisyon, 1976 raporunda, çok sayıda Kıbrıslı'nın silahlı çatışmalar sonucunda halen kayıp olduğu ve kaybolduğu bildirilen birçok şahsın Türk ordusu tarafından hapsedilen Rumlar olarak teşhis edildiği hususunun büyük ölçüde kabul edildiğini belirttiğini hatırlatır. O zamanki Komisyon görüşünün ihtiva ettiği bu saptama, en son Türklerin elinde gözaltındayken görülen şahısların akıbetinden Türklerin sorumlu olduğuna dair bir varsayım oluşturmuştur. 1976 raporunda, bir taraftan Rum sivillerin ölüm olaylarının büyük çapta olduğuna dikkat çeken Komisyon, diğer taraftan, kaybolduğu bildirilen Rum tutukluların, hangi koşullarda bulunduğunu ve yaşayıp yaşamadıklarını belirlemenin imkansız olduğunu düşünmektedir.

24. Bu davada da Komisyon, 1983 raporundaki, 1974'te Türklerin elinde tutsakken çok sayıda Rum'un kaybolduğuna ilişkin belirtiler bulunduğuna dair saptamayı hatırlatarak bu saptamanın bir kez daha bu şahısların akıbetinden Türklerin sorumlu olduğuna dair bir varsayım oluşturduğunu belirtir.

25. Komisyon bu davada kendisine sunulan kanıtların, bazı kayıp şahısların en son Türklerin elinde tutsakken görüldüklerine ilişkin daha önceki saptamalarını teyit ettiğini belirtmektedir. Bu bağlamda, Komisyon aşağıdaki kanıtları göz önünde bulundurmuştur: "KKTC Devlet Başkanı" sayın Denktaş'ın 1 Mart 1996 tarihinde yayımlanan ve Kıbrıslı milislerin gözetimine verilen tutuklu Rumların bunlar tarafından öldürüldüklerine ve bu tür öldürme olaylarını engellemek için bunların Türkiye'ye gönderildiklerine dair açıklama ; 1974 Kıbrıs harekatına katılmış eski bir subay olan Profesör Yalçın Küçük'ün, Türk ordusunun temizlik operasyonları diye bilinen geniş çaplı katletme olaylarına karıştığına ilişkin iddiada bulunduğu açıklama; ABD Kongresi'ne sunulan, 18 Ağustos 1974 tarihinde, Türk ve Kıbrıslı askerlerin Asha köyündeki Rum sivilleri toplayarak, 15 yaşın üzerindeki erkekleri ayırdıklarını-ki bunların çoğunun daha sonra öldürüldüğü bildirilmiştir- belirten Dillon Raporu; Komisyon'un, kayıp Rumların daha önce Türk askerlerince ve Kıbrıslı milislerce tutsak edildiklerine ilişkin saptamalarını destekleyen yazılı tanık ifadeleri.

26. Komisyon, Rum tutsakların ve sivillerin öldürüldüklerine dair kanıtlar bulunmakla birlikte, kayıp şahısların ölümünde davalı Devlet'in sorumlu tutulmasını gerektirecek kanıt bulunmadığı sonucuna varmıştır. Ne de gözaltındaki şahısların herhangi birinin davalı Devlet'in elinde hala tutuklu veya tutsak bulunduğuna dair bir kanıt bulunmaktadır. Diğer taraftan Komisyon, kayıp şahısların akıbetlerinin yetkililer tarafından açıklığa kavuşturularak mağdurların akrabalarının dikkatine sunulmadığını belirtmektedir.

27. Komisyon, davacı Hükümet'in bu davadaki şikayetlerini incelemesinin CMP'nin devam etmekte olan çalışmasına engel teşkil etmediğini düşünmektedir. Bu bağlamda Komisyon, CMP tarafından yürütülen araştırmanın, listesindeki kayıp şahısların yaşayıp yaşamadıklarını belirlemekten ibaret olduğuna dikkat çekmektedir. Bu şahısların ölüm nedenini ya da öldüğü bildirilenlerin ölümündeki sorumluluğun kime ait olduğunu bulma yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca, CMP'nin yer bakımından yetkisi Kıbrıs adasıyla sınırlı olduğu için bazı kaybolma vakalarının gerçekleştiği iddia edilen Türkiye topraklarında araştırma yapamamaktadır. Komisyon, Sözleşme'nin ihlal edilmesinden sorumlu olan şahısların bir çeşit ceza bağışıklığından faydalandıklarını ve CMP'nin araştırmalarının Türk ordusunun veya Türk yetkililerin Kıbrıs'taki fiillerini içerip içermeyeceğinin şüpheli olduğunu gözlemlemektedir.

2. Yerlerinden edilmiş kişilerin ikametgah ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiası

28. Komisyon bu başlık altında, Davacı Hükümet'in sunduğu ana görüşe ilişkin olarak 211,000 yerinden edilmiş Rum'un ve bunların çocuklarının Kuzey Kıbrıs'taki evlerine dönmelerine ve mülkiyet haklarından faydalanmalarına izin verilmediği saptamasında bulunmaktadır. Davacı Hükümet, "KKTC" ile birlikte Türk ordusunun, yerinden edilmiş kişilerin dönmesinin fiziksel olarak olanaksız kılınmasını ve bu kişilerin sınır ötesindeki ailelerini ziyaret etmelerinin engellenmesini teminen sınır kısıtlamaları uyguladığını ifade etmektedir. Yıllar önce tedrici ve sürekli bir süreç olarak başlayan kanunsuzluk, artık yerinden edilmiş kişilerin geride bıraktıkları mülklerin tazminat ödenmeksizin "KKTC" makamlarına geçmesi ve bunların tapularıyla birlikte, Devlet organlarına, Kıbrıslı Türkler'e ve Türkiye'den gelen yerleşimcilere yeniden tahsis edilmesi sürecine dönüşmüştür.

29. Davalı Hükümet, serbest dolaşım, yerleşim özgürlüğü ve mülkiyet haklarıyla ilgili sorunların yanı sıra Magosa'nın Varosha bölgesi sorununun yalnızca, toplumlar arası müzakereler çerçevesinde ve bu müzakereler sonucu her iki tarafın da üzerinde anlaşmaya vardığı ilkeler temelinde çözüme kavuşturulabileceğini belirtmektedir. Kıbrıs sorunuyla ilgili olarak her iki tarafça da kabul edilen ve güvenlik endişelerinin de dikkate alındığı topyekun bir çözüme ulaşılana değin, yerinden edilmiş kişilerin dönmesi söz konusu olamayacaktır. Davalı Hükümet'e göre, yerlerinden edilmiş şahısların terkettikleri mülklerlerle ilgili düzenlemeler, sınır ötesi dolaşıma getirilen sınırlamalarda olduğu gibi, "KKTC"nin münhasır yetkisindedir.

30. Komisyon, sırasıyla Kormakiti ve Karpas yarımadasında yaşayan birkaç yüz Maruni ve Rum'un dışında, 1974'ten önce Kıbrıs'ın kuzeyinde yaşayan tüm Rum nüfusun bölgeyi terketmiş olduğunu ve bu insanların büyük çoğunluğunun şimdi güney Kıbrıs'ta yaşadıklarını bildirmektedir. Bu duruma ilişkin gerçek, davalı Hükümet tarafından tartışma konusu edilmemiştir.

31. Komisyon 1976 ve 1983 raporlarındaki saptamalarıyla ilgili olarak, bu başvurunun yapıldığı tarihe kadar mevcut durumda, hiçbir temel değişiklik meydana gelmediğine dikkat çekmektedir. Dolayısıyla, ki bu durum davalı Hükümet tarafından da tartışılmamaktadır, yerlerinden edilmiş Rumların evlerine dönme olasılıkları bulunmamakta ve Türk ordusu sınırı kapadığı için de bu kişilerin kuzeye geçmesi fiziksel olarak engellenmektedir. "KKTC" yetkilileri tarafından, Rumların ve Marunilerin ailelerini ya da Rumlar'ın Apostolos Andreas Manastırını ziyaret etmelerine olanak tanımak üzere 1998'de gerçekleştirilen düzenlemeler bu sonucu etkilememektedir.

32. Davalı Hükümet, Rum mülkiyet hakkı sahiplerinin mülklerine ulaşma, bunlara sahip olma, bunları kullanma ve bunlardan yararlanma haklarından mahrum bırakıldıkları gerçeğini de inkar etmemektedir. Bu mülklerin akıbeti hususunda, Komisyon, Kıbrıs Türk tarafı otoritelerinin, 1989'a kadar resmi Tapu Sicili'ni bir kenara bırakarak "terk edilmiş" mülklerin ve bunların tahsisinin ayrı bir sicilini tutmaya yönelik idari bir uygulama içinde olduklarını belirlemiştir. Tahsislerden yararlananlara "tapu senedi" yerine "zilyetlik belgeleri" verilmiş ve mülkiyetin değişimiyle ilgili işlemler Gayrimenkul Kütüğüne işlenmiştir. Fakat Haziran 1989'dan itibaren Kıbrıs Türk kesimi otoritelerinin, Rumların kuzey Kıbrıs'taki mülkiyet haklarını artık tanımadıkları Komisyon tarafından gözlemlenmiştir. Komisyon, 7 Mayıs 1985 tarihli "KKTC Anayasası"nın 159§1 (b) bendi ile 1995 tarihli 52 sayılı "Kanun"un hükümlerini, bu saptamayı teyit eden kanıtlar olarak göstermektedir.

33. Davalı Hükümet, Komisyon'a sunduğu görüşte yerlerinden edilmiş Rumların evlerine dönme haklarıyla ilgili sorunun Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri gözetimindeki toplumlar arası müzakereler çerçevesinde çözümlenmesi gereken bir sorun olduğunu belirtmesine karşın, Komisyon, son yıllarda, yerleşme hürriyeti, Rumların mülkiyet haklarının ihlali nedeniyle tazminat ödenmesi ve Varosha bölgesindeki Rumlara ait mülklerin eski maliklerine iadesi gibi konulara ilişkin olarak yürütülen görüşmelerde kayda değer bir gelişme sağlanamadığını ifade etmektedir.

3. Kuzey Kıbrıs'taki Rumların yaşam koşulları nedeniyle oluşan ihlal iddiaları

34. Davacı Hükümet, sayıları gün geçtikçe azalan Kuzey Kıbrıs'ın Karpas yarımadasında bulunan Rumlar'ın, insanlık onurlarının ve haklarının bütünüyle inkarı anlamına gelen sürekli baskıcı bir muameleye maruz kaldıklarına ilişkin şikayetini destekleyici nitelikte kanıtlar öne sürmüştür. Türk yerleşimcilerden dolayı uğradıkları taciz ve baskının yanı sıra, tecrit edilmiş Rumlar Sözleşme kapsamındaki temel hakların ihlali niteliğindeki kısıtlamalar altında çalışmaktadırlar. Mütemadiyen meydana gelen hak ihlalleri; "KKTC" mahkemelerinde etkili hukuk yolları olmaması nedeniyle tazmin edilememektedir. Benzer fakat daha dar kapsamlı sınırlamalar, kuzey Kıbrıs'ın Kormakiti bölgesinde yaşayan Maruni nüfusa uygulanmaktadır.

35. Davalı Hükümet, Komisyon huzurunda, Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan tüm Rumlar için etkili hukuksal yolların mevcut olduğu görüşünü savunmuştur. Davalı Hükümet'in iddiasına göre, davacı Hükümet, etkin bir biçimde Rumlar'ı, "KKTC" deki iç hukuk yollarına başvurmaktan caydırmaya çalışmaktadır. Yine anılan Hükümet'e göre, Komisyon'un elindeki kanıtlar, ortaya atılan iddialara yönelik herhangi bir temel oluşturmamaktadır.

36. Komisyon bu başlık altındaki olaylara ilişkin saptamasını, her iki Hükümet'in sunduğu materyaller bağlamında yapmıştır. Bu materyaller, davacı Hükümet tarafından iddia edilen sınırlamalardan etkilenen kişilerin yazılı ifadeleri; Kuzey Kıbrıs'taki durumu ele alan basın haberleri; "KKTC" mahkemelerinin "KKTC"deki iç hukuk yollarına ilişkin içtihatları, "KKTC mevzuatı" ve "KKTC Bakanlar Kurulu"nun Ledra Palace kontrol noktasındaki giriş-çıkışları düzenleyen kararları. Komisyon, tecrit edilmiş Rumların yaşam standartlarıyla ilgili BM belgelerini ve "Karpas Dosyası" olarak bilinen Karpaslı Rumların yaşam koşullarıyla ilgili olarak 1994-95'te UNFICYP tarafından yürütülen insani amaçlı araştırmalar hakkında BM Genel Sekreteri'nin 10 Aralık 1995 ve 9 Mart 1998 tarihli ilerleme raporlarını dikkate almaktadır.

37. Ayrıca, Komisyon delegeleri, Rumlar ve Marunilerle ilgili olarak ondört tanığın ifadelerini dinlemiştir. Bu tanıkların arasında, her iki Hükümet tarafından önerilenlerin yanı sıra, "Karpas Dosyası"nın hazırlanmasıyla yakından ilgili olan iki kişi de bulunmaktadır. Delegeler, 23 ve 24 Şubat 1998 tarihlerinde, Karpas bölgesindeki Rum yerleşimleri de dahil olmak üzere çok sayıdaki yerleşim birimini ziyaret ederek, yetkililerin ve ziyaret esnasında karşılaşılan diğer kişilerin açıklamalarını dinlemiştir.

38. Komisyon üstte bahsedilen "Karpas Dosyası"nın, tecrit edilmiş Rumlar ve Maruniler'in bu başvurunun yapıldığı tarihteki durumlarıyla ilgili doğru bir tanımlama verdiğini ve çözüm yollarına ilişkin olarak UNFICYP tarafından getirilen önerilerin bu grupların sözkonusu zaman zarfında mevcut olan idari uygulama karşısındaki gerçek gereksinimlerini yansıttığını düşünmektedir. Komisyon, tecrit edilmiş kişilerin durumlarında, BM Genel Sekreterinin "Karpas Dosyası" önerileri hakkındaki ilerleme raporlarında da belirtildiği gibi, bir ilerleme sağlandığını müşahade etmesine karşın hala birçok ağır sınırlama bulunduğuna dikkat çekmektedir. Bu sınırlamalar, "KKTC Mevzuatı"nda değil, idari uygulama dahilindedir.

39. Komisyon, "KKTC"de, ilke olarak, Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumlar'ın da başvurabileceği işleyen bir mahkeme sisteminin bulunduğunu belirtmektedir. Komisyon, Rum davacılar tarafından, en azından, mülkiyete ve kişiliğe yapılan saldırılarla ilgili olarak hukuk ve ceza mahkemeleri önüne bazı başarılı davaların getirildiğini gözlemlemiştir. Fakat, Rumlar tarafından açılan davaların seyrekliği karşısında, Komisyon, adli sisteminin etkinliğinin Rumlar bakımından henüz sınanmamış olduğunu düşünmektedir.

40. Ayrıca Komisyon, sözkonusu dönemde, Rumlar'ın evlerinin başka şahıslara sürekli olarak, haksız bir biçimde tahsis edildiğine ilişkin herhangi bir kanıt bulamamıştır. Fakat, "KKTC" makamlarının ölen veya kuzey Kıbrıs'ı terk eden Rumlar'ın mülklerini Kıbrıslı Türklere ya da göçmenlere tahsis etmeye ilişkin sürekli bir uygulama içinde oldukları gözlemlenmiştir.

41. "KKTC" mahkemelerinde açılmış davaların bulunmaması nedeniyle Komisyon, Rumların ya da Marunilerin gerçekten, yurttaş olarak "KKTC Anayasası"nın korumasından yararlanıp yararlanmadıklarının sınanamadığına dikkat çekmektedir. Fakat Komisyon, söz konusu grupların olanaklar elverdiğince "KKTC Bakanlar Kurulu"nun kararlarına dayanan dolaşım özgürlüğü ve aile ziyaretlerine getirilen sınırlamalar gibi idari uygulamaları şikayet ettiklerini, bu sınırlamalara karşı girişilen yasal mücadelenin bu tür kararların yargı denetimine kapalı olduğu gerçeği göz önünde bulundurulduğunda sonuçsuz kalacağını saptamıştır.

42. Komisyon, tecrit edilmiş nüfusa mensup bireylerin gerçekten alıkonulduklarına yönelik herhangi bir kanıt bulamamakla birlikte, son gelişmelere rağmen Rum ve Marunilerin dolaşım özgürlüklerini ve ailelerini ziyaret etmelerini engellemeye yönelik sınırlamaların uygulanmaya devam edildiğine ilişkin kanıtlar bulunduğunu belirtmektedir. Yine Komisyon, acil durumlarda ücret talep edilmemekle birlikte, güneydeki tıbbi tesislere geçiş için hala çıkış vizesinin gerekli olduğunu gözlemlemektedir. Dolaşım başvurularının, bazı durumlarda hastaların sağlığını ve yaşamını tehlikeye sokacak şekilde geciktirildiğine ilişkin iddiaları teyit eden herhangi bir kanıta rastlanamadığı gibi bu tür başvuruların geciktirilmesine yönelik kasti bir uygulama emaresi de bulunamamıştır.

43. Komisyon, güneydeki okullara giden Rum ve Maruni öğrencilere yönelik sınırlamalar bulunduğunu tespit etmiştir. "KKTC Bakanlar Kurulu"nun 11 Şubat 1998 tarihli kararı yürürlüğe girmeden önce, erkeklerin 16 kadınların ise 18 yaşına bastıktan sonra kuzeye daimi olarak dönmelerine izin verilmiyordu. Rum erkek öğrenciler için ise 16 yaş sınırı hala sürmekteydi. Yaş sınırına ulaşılana kadar, kuzeydeki ailelerini ziyaret etmek isteyen öğrencilere tedrici olarak gevşetilen bazı sınırlamalar uygulanmaktaydı. Fakat bugün bile, bu tür ziyaretler bir vizeye ve miktarı düşürülmüş bir ‘giriş ücreti'ne tabi kılınmıştır.

44. Eğitim olanakları hususunda, Komisyon, Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rum çocuklar için ilkokul eğitim sisteminin mevcut olmasına karşın, bu çocuklar için ortaokulların bulunmadığını tespit etmiştir. Okul çağındaki çocukların büyük çoğunluğu ortaokul eğitimi için güneye gitmiş, Rum ve Maruni çocukların eğitimlerini tamamladıktan sonra kuzeye dönüşlerinde karşılaştıkları sınırlamalar birçok ailenin bölünmesine yol açmıştır. Ayrıca, Rum ortaokullarında okutulan ders kitapları, UNFICYP tarafından önerilen güven arttırıcı önlemler kapsamındaki ‘inceleme' prosedürüne tabi tutulmuştur. Prosedür ağır işlemektedir ve çok sayıda okul kitabına Kıbrıs Türk yönetimi tarafından karşı çıkılmıştır.

45. Komisyon incelenen dönemde okul kitaplarının dışında, diğer kitapların ithal, dağıtım ve mülkiyetine yönelik sınırlamalar bulunmadığı gibi güney Kıbrıs'ta yayımlanan gazetelerin dağıtımlarına yönelik de herhangi bir sınırlama getirilmediğini tespit etmiştir. Fakat, Karpas bölgesinde, Rum basınının düzenli bir dağıtım sistemi ve adanın kuzeyiyle güneyi arasında doğrudan posta ve telekomünikasyon bağlantıları bulunmamaktadır. Yine Komisyon, tecrit edilmiş nüfusun Rum radyo ve televizyon yayınlarını alabildiklerini belirlemiştir.

46. Komisyon, Rumlara gelen mektupların "KKTC" polisi tarafından açıldığı ya da telefonlarının dinlendiği iddialarına ilişkin olarak kesin bir kanıt bulamamıştır.

47. Dini ibadete yönelik sınırlama iddiaları hususunda ise Komisyon, Rumların bu bağlamdaki asıl sorunlarının tüm Karpas bölgesi için sadece bir rahip bulunması ve Kıbrıs Türk makamlarının, güney Kıbrıs'tan, başka rahiplerin atanmasına sıcak bakmamaları olduğunu tespit etmiştir. Komisyon delegeleri, Karpas bölgesini ziyaretleri esnasında, Apostolos Andreas Manastırının Karpaslı Rumların ziyaretine her zaman açık olup olmadığını teyit edememiştir. Manastır, önemli dini günlerde (yılın üç günü) güneyden gelen Rumların ziyaretine de açık gözükmektedir.

48. Tecrit edilmiş nüfusun dernek kurma özgürlüğüyle ilgili sınırlamalar hususunda ise Komisyon, derneklere ilişkin "KKTC" kanununun sadece Kıbrıslı Türklerin dernek kurmasını kapsadığını gözlemlemiştir.

4. Kuzey Kıbrıs'taki Türk ve Çingene toplumlarının haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddialar

49. Davalı Hükümet, Komisyon huzurunda, Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Türklerin, özellikle siyasi muhaliflerin ve Çingene toplumun, Sözleşme haklarının ihlaline ilişkin idari uygulamanın mağdurları olduklarını iddia etmiştir. Anılan Hükümet, bu grupların keyfi yakalama ve tutuklama, ayrımcılık ve kötü muamelenin mağdurları olduklarını ve adil yargılanma, özel yaşam ve aile yaşamı, ifade, dernek, mülkiyet ve eğitim hakkı gibi diğer Sözleşme haklarının çeşitli şekillerde ihlal edildiği iddialarını destekleyen kanıtlar öne sürmüştür.

50. Davacı Hükümet, üstteki iddiaların kanıtlara dayandırılamadığını dile getirmiş ve mağdur şahılar için "KKTC"de etkili iç hukuk yollarının mevcudiyetine işaret etmiştir.

51. Komisyon'un davacı Hükümet'in iddialarına yönelik incelemesi, esasen, Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Türk ve Çingenelerin durumları hakkında Komisyon delegelerine ifade veren onüç tanığın anlattıklarına dayanmaktadır. Tanıklar her iki tarafın da önerdiği şahışlardan oluşmaktadır. Bu şahısların ifadeleri, delegeler tarafından Strazburg, Kıbrıs ve Londra'da Kasım 1997 ile Nisan 1998 tarihleri arasında alınmıştır.

52. Komisyon, Kıbrıslı Türklerle Türkiye'den gelen ve çok sayıda gelmeye devam eden göçmenler arasında düşmanlık ve toplumsal çatışma olduğunu tespit etmiştir. Aslen Kıbrıslı bazı Türkler ve bunların siyasi gruplarıyla medyası yerleşimcilerin tam entegrasyonuna yönelik "KKTC" politikasını eleştirmektedirler.

53. Ayrıca, ekonomik sebeplere dayanan "KKTC"den göç önemli bir olgu olmasına karşın, buradan siyasi baskı korkusuyla kaçan Kıbrıslı Türkler'in durumlarından ayrı tutulamaz. Komisyon, siyasi muhaliflerin uğradıkları taciz ve ayrımcılığa ilişkin olarak yaptıkları şikayetlerin "KKTC" polisi tarafından takip edilmediğine dair tanık ifadelerinin doğruluğundan şüphe etmek için herhangi bir neden olmadığı kanaatindedir. Fakat, Komisyon "KKTC" makamlarının, mahkemeler de dahil olmak üzere, iktidar partisine muhalif partileri korumaktan imtina ettiklerine ilişkin tutarlı bir uygulama içinde oldukları iddiasının makul şüphenin ötesine geçtiğinin belirlenemeyeceği sonucuna varmıştır. Davacı Hükümet, yetkili makamların bizzat kendilerinin de siyasi muhaliflere karşı girişilen tacizin içinde yer aldığını iddia etmiş, Komisyon, şikayet konusu edilen olaylara (gösterilerin dağıtılması, kısa süreli tutuklamalar) yönelik olarak, iddia konusu eylemlerin doğru olup olmadığı hususunda fikir tesis etmesi için yeterli bulgu elde edememiştir. Komisyon, keyfi tutuklama ve yakalama fiillerinin mağdurları olduklarını iddia eden şahısların habeas corpus yoluna başvurmuş gözükmediklerine dikkat çekmiştir.

54. Kıbrıs'taki Çingene topluma karşı gösterildiği iddia edilen ayrımcılık ve keyfi muamele hususunda, Komisyon, özellikle Çingenelerin Morphou yakınlarına sürülmesi ve havayolu şirketlerinin İngiltere'ye giden Çingeneleri vizesiz taşımaması gibi ciddi vakalar bakımından adli iç hukuk yollarının kullanılmamış olduğunu tespit etmiştir.

55. Sonuç olarak, Komisyon, Kıbrıslı Türk sivillerin incelenen dönemde, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi tutulduklarına ilişkin kendisine herhangi bir kanıt sunulmadığını gözlemlemiştir. Dahası, Komisyon, kendisine sunulan kanıtlar ışığında, yine incelenen dönemde, Kuzey Kıbrıs'ta Yunanca gazetelerin dağıtımının yasaklandığına veya iki-toplumlu derneklerin engellendiği iddiasını doğrulayamamıştır. "KKTC" makamlarının, güney Kıbrıs'taki evlerine dönmek isteyen Kıbrıslı Türklere izin vermediğine ilişkin iddia hususunda ise Komisyon, ele alınan dönem esnasında böyle yapmak isteyip de kendisine engel olunan herhangi bir şahıs tarafından Komisyona somut bir başvuruda bulunulmadığını gözlemlemiştir.

HUKUK

1. ÖN SORUNLAR

56. Mahkeme, Komisyon huzurundaki yargılama esnasında, davalı Hükümet'in başvurunun kabuledilebilirliğine ilişkin olarak çeşitli itirazlar yönelttiğini gözlemlemektedir. Yargılamanın kabuledilebililirlik aşamasında Komisyon, aşağıdaki başlıklar altında şu itirazları incelemiştir: (1) Şikayet konusu eylemler bakımından davalı Devlet'in yetkisiz ve sorumsuz olduğu iddiası (2) İşbu başvurunun davacı Devlet'in yaptığı önceki başvurularla aynı olduğuna ilişkin iddia (3) sürecin davacı Hükümet tarafından kötüye kullanıldığına ilişkin iddia (4) ilgili Hükümetler arasında uyuşmazlıkları diğer uluslararası usuller aracılığıyla çözme hususunda özel bir anlaşmanın olduğuna ilişkin iddia (5) Başvuru konusu mağdur şahısların iç hukuk yollarını tüketmediklerine ilişkin iddia (6) davacı Hükümet'in altı ay kuralına uymadığına ilişkin iddia

57. Mahkeme, 28 Haziran 1996 tarihli kabuledilebililirlik kararında Komisyon'un, davalı Hükümet'in üçüncü ve dördüncü başlıklar altındaki itirazlarını reddettiğini, diğer başlık altında dile getirilen itirazları ise esastan inceleme aşamasına bırakmaya karar verdiğini gözlemlemektedir.

58. Mahkeme, davalı Hükümet'in, kendi huzurundaki yazılı ve sözlü duruşmalara katılmaması nedeniyle, Komisyon önünde Türkiye tarafından dile getirilen itirazların Mahkeme'nin dikkatine tekrar sunulmadığına dikkat çekmektedir. İçtüzüğün 55.maddesinin uygulanmasında, davalı Hükümet'in kabuledilemezlik taleplerini ele almayı reddetmek Mahkeme'nin yetkisinde olmakla birlikte, yine de Mahkeme, bu itirazları ön itiraz şeklinde incelemeyi uygun bulmaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, Hükümet'in yazılı ve sözlü savunmasında bu sorunlara çok önem atfettiğini müşahade etmiştir.

Komisyon tarafından esastan inceleme aşamasına bırakılan sorunlar

1. Davacı Hükümet'in locus standi'si konusunda

59. Komisyon önündeki yargılamada, davalı Hükümet, davacı Hükümet'in Kıbrıs Cumhuriyeti'nin yasal Hükümeti olmadığını iddia etmiştir. Bu Hükümet'ten "Kıbrıs Rum Yönetimi" olarak bahseden davalı Hükümet, davacı Hükümet'in bu başvuruyu yapmaya yetkisi olmadığını belirtmiştir.

60. Davacı Hükümet, bu iddiayı, Mahkeme'nin 23 Mart 1995 tarihli Loizidou-Türkiye davasındaki kararlarına (ön itirazlar) (Seri A no. 310), uluslararası toplumun,"KKTC"nin 1983'te kurulduğunun ilan edilmesine gösterdiği tepkiye ve özellikle Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi'nin benimsediği iki karar ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin bu hareketi, mümkün olan en sert ifadelerle kınadığı kararına atıf yaparak çürütmektedir.

61. Komisyon gibi Mahkeme de, davalı Hükümet'in iddiasının kabuledilemez olduğuna hükmetmektedir. Loizidou kararı doğrultusunda, Mahkeme, uluslararası uygulamanın ve Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin benimsediği kararların kınayıcı niteliğinin uluslararası toplumun "KKTC"yi uluslararası hukuk uyarınca bir Devlet olarak tanımadığını kanıtladığına dikkat çekmektedir. Mahkeme, Kıbrıs Cumhuriyeti'nin tek meşru Kıbrıs Hükümet'i olduğuna ve bu nedenle bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın hükümeti olarak locus standi'sinin tartışılamayacağına ilişkin Loizidou kararında ulaştığı sonucu tekrarlar.

62. Mahkeme, davacı Hükümet'in Sözleşme'nin eski 24. maddesi (şimdiki 33. madde) uyarınca davalı Devlet'e karşı başvuruda bulunabilmek için locus standi'ye sahip olduğu sonucuna varmıştır.

2. Davacı Devlet'in başvuruda bulunmaktaki yasal çıkarı konusunda

63. Davalı Hükümet, Komisyon huzurunda, Bakanlar Komitesi'nin daha önceki Devlet başvuruları hakkında kabul etmiş olduğu 79/1 ve 92/12 sayılı kararların, anılan Komite'nin üstte bahsedilen kararlarıyla çözümlenmiş olan şikayetlerle temelde aynı olan bu başvurudaki şikayetlere ilişkin res judicata teşkil ettiğini iddia etmiştir.

64. Davacı Hükümet cevaben, üstte bahsedilen kararların hiçbirinin bu başvuruda dile getirilen şikayetlerin Mahkeme tarafından incelenmesi için engel teşkil etmediğini belirtmiştir. Öncelikle, Bakanlar Komitesi, Komisyon'un eski 31. maddesi uyarınca hazırladığı raporların herhangi birinde yer alan saptamalara ilişkin hiçbir resmi karar almamıştır. İkincisi, şu anda Mahkeme'nin önünde bulunan başvuru daha önceki başvurulardan ayrılmalıydı çünkü bu başvuruda yeni ihlaller ortaya çıkmış, Komisyon'un daha önceki raporlarındaki kesin saptamaların konusu olmayan şikayetlerde bulunulmuş ve Sözleşme'deki hakların sürekli ihlali kavramına dayanılmıştı.

65. Komisyon davacı Hükümet'in gerekçelerine katılmış ve davalı Hükümet'in bu başlık altındaki itirazını reddetmiştir.

66. Mahkeme de Komisyon gibi, davacı Hükümet'in muhakemesine katılmaktadır. Mahkeme bu görüşe, şu anki başvurunun, davacı Hükümet tarafından dile getirilen şikayetlerin devletlerarası başvuru kapsamında ele alınan ilk başvuru olduğu, daha önceki başvurular bakımından ise, Sözleşme'nin eski 48. maddesiyle bağlantılı olarak eski 45. maddesi uyarınca tarafların bu şikayetleri Komisyon'a veya Mahkeme'ye sunma yolunun kapalı olduğu görüşünü ekleyebilir. Bu bağlamda Mahkeme, Türkiye'nin, 22 Ocak 1990 tarihli bildirim ile yalnızca Mahkeme'nin zorunlu yetkisini tanıdığına dikkat çeker (bkz. 25 Mart 1996 tarihli Mitap ve Müftüoğlu-Türkiye Kararı, Reports 1996-II, s.408, § 17).

67. Mahkeme'nin Sözleşme'nin 32. maddesi uyarınca Bakanlar Komitesi tarafından alınan bir kararın konusu olan bir davayı inceleme yetkisi olup olmadığı ya da hangi koşullarda bu yetkiye sahip olduğu sorununa girilmeksizin, daha önceki Devlet başvuruları bakımından, ne 79/1 ne de 92/12 sayılı kararların Sözleşme'nin 32/1 maddesi anlamında bir "karar"la sonuçlanmadığına dikkat çekilmelidir. Bu sonuç, anılan metinlerin ifadelerinden açıkça anlaşılmaktadır. Gerçekten, davalı Hükümet'in Louzidou davasındaki ön itirazlarında Bakanlar Komitesi'nin daha önceki Devlet başvurularında Komisyon'un saptamalarını benimsemediğini kabul etmesine de dikkat çekilmelidir (bkz Loizidou kararı (ön itirazlar), sy.21-22, § 56).

68. Mahkeme, bundan dolayı davacı Hükümet'in bu başvurunun esaslarının Mahkeme tarafından incelenmesinde meşru çıkarının bulunduğuna karar vermiştir.

3. Davalı Devlet'in Sözleşme uyarınca iddia konusu ihlaller bakımından sorumluluğu

69. Davalı Hükümet, başvuruda öne sürülen davalar bakımından Türkiye'nin Sözleşmesel sorumluluğunu tartışmaktadır. Komisyona sunduğu görüşlerde davalı Hükümet'in, şikayet konusu fiil ve ihlallerden dolayı münhasıran "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti"nin ("KKTC") sorumlu olduğunu iddia etmektedir. "KKTC", Kıbrıs Türk toplumu tarafından self-determinasyon hakkına dayanılarak kurulan ve Birleşmiş Milletler'in oluşturduğu tampon bölgenin kuzeyindeki topraklar üzerinde münhasır denetim ve yönetim yetkisine sahip bağımsız bir devlettir. Bu bağlamda davalı Hükümet, Loizidou kararında Mahkeme'nin, hatalı bir biçimde "KKTC"nin, fiil ve ihmallerinin sorumluluğu Sözleşme'nin 1. maddesi uyarınca Türkiye'ye ait olan ikincil nitelikli bir yerel yönetim olduğu sonucuna vardığını vurgulamaktadır.

70. Komisyon önündeki işlemlerde olduğu gibi, Mahkeme önünde de davalı Hükümet, "KKTC"nin, varlığını davalı Hükümet'in 1974'te Kıbrıs'ın kuzeyini yasa dışı olarak işgal etmesine ve bu tarihten beri de yasadışı işgalini sürdürmesine borçlu olduğu için "KKTC"yi uluslararası hukuka göre meşru bir entite olarak tanımamasına karşı çıkmaktadır. Davalı Hükümet'in, 1983'te "KKTC"nin kurulduğunu ilan etmesiyle Kıbrıs'ın bölünmüşlüğünü güçlendirme çabası uluslararası toplum tarafından sert bir biçimde kınanmıştır (BM Güvenlik Konseyi'nin 1983/541 ve 1984/550 no'lu kararları ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 24 Kasım 1983 tarihli kararı).

71. Davacı Hükümet, uluslararası hukuka göre Türkiye'nin Kuzey Kıbrıs'ta hiçbir yasal unvanı olmasa dahi, Türkiye'nin Kuzey Kıbrıs'ta askeri ve ekonomik açıdan bütünüyle kontrolü elinde tuttuğu göz önünde bulundurulduğunda, Sözleşme uyarınca bu bölgede sorumluluk sahibi olduğunu vurgulamaktadır. İşgal edilmiş bölgedeki bu topyekün ve münhasır yetki, Türkiye'nin işgal altındaki bölgede olayların seyrini değiştirme güçüne sahip olduğunun inkar edilmez bir kanıtıdır. Davacı Hükümet, görüşünde, Sözleşme'ye taraf bir Devlet'in, yetkilerini ikincil ve yasa dışı bir yönetime aktarmak suretiyle Sözleşme ihlallerinden kaynaklanan sorumluluğundan kaçınamayacağını öne sürmektedir. Aksini iddia etmek, Kıbrıs bağlamında, insan haklarını koruma sisteminde ciddi bir boşluğun doğmasına ve Sözleşme sisteminin Kıbrıs'ta uygulanamaz kılınmasına yol açacaktır.

72. Davacı Hükümet, Komisyon gibi, Mahkeme'den de, Kıbrıs Cumhuriyeti yasa dışı bir biçimde Kuzey Kıbrıs'taki yetkilerini kullanmaktan mahrum bırakıldığı sürece Türkiye'nin Sözleşme'nin 1. maddesi anlamında "yetki" sahibi olduğunu teyit ettikleri için Loizidou kararlarının davalı Hükümet'in iddialarını çürüttüğüne ve dolayısıyla bu bölgede meydana gelen insan hakları ihlallerinden dolayı sorumluluk sahibi olduğuna hükmetmesini talep etmiştir.

73. Daha sonraki bir görüşünde, davacı Hükümet, Mahkeme'den, davalı Devlet'in sadece "KKTC" makamlarının fiil ve ihmallerinden kaynaklanan Sözleşme ihlallerinden dolayı değil, bireylerin ihlallerinden dolayı da sorumlu tutulmasına karar vermesini istemiştir. Esasa ilişkin daha ayrıntılı görüşlerinde davacı Hükümet, Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların "KKTC" makamlarının bilgisi ve göz yummasıyla Türk yerleşimcilerin ırkçı tacizlerine maruz kaldıklarını dolayısıyla bu hareketlerden dolayı da Türkiye'nin sorumlu olduğunu iddia etmiştir.

74. Komisyon davalı Devlet'in iddialarını reddetmiştir. Mahkeme'nin verdiği Loizidou kararının 56. paragrafına (s.2235-36) atıf yapan Komisyon, Türkiye'nin Sözleşmesel sorumluluğunun artık "KKTC"nin tüm fiillerine teşmil edilerek ele alınması gerektiği ve bu sorumluluğun, başvuruda dile getirilen şikayet konusu fiillerin Türk ya da Kıbrıs Türk makamlarınca işlenip işlenmediğine bakılmaksızın başvurudaki tüm şikayetleri kapsadığı sonucuna varmıştır.

75. Mahkeme, Loizidou davasında davalı Devlet'in Kuzey Kıbrıs'ta yetkili devlet olduğu iddiasını reddettiğini ve bu amaçla, bu davada Komisyon önünde dile getirdiklerine benzer iddialar öne sürdüğünü hatırlatır. Mahkeme, Loizidou kararında da davalı Devlet'in kabuledilebilirliğe ilişkin olarak yönelttiği itirazlar üzerine daha önce verdiği kararda geliştirdiği isnat edilebilirlik ilkeleri bağlamında bu iddiaları reddetmiştir.

76. Mahkeme, Loizidou kararında (esaslar) (s.2234-36) adı geçen başvuranın durumuyla ilgili olarak aşağıdaki sonuçlara varmıştı:

"52.İsnat sorunuyla ilgili olarak, Mahkeme ilk olarak yukarıda bahsi geçen Loizidou - Türkiye (Ön İtiraz) kararındaki (s.23.-24. §62) içtihatlar kapsamında Sözleşme'nin 1. maddesindeki "yetki" kavramının Taraf Devletlerin ulusal topraklarıyla sınırlandırılmadığının vurgulandığını hatırlatmaktadır. Buna göre, Sözleşmeci Devletlerin sorumlulukları kendi topraklarının dışında da etki yaratan yetki fiilleri ile de bağlantılı olabilmektedir. Mevcut dava açısından özel öneme sahip bir husus olarak Mahkeme, Devlet sorumluluğuna ilişkin uluslararası hukuk ilkeleri uyarınca, bir askeri harekat sonucunda -ister kanuni isterse kanun dışı nitelikte olsun- ulusal toprakları dışında bir alanın etkin kontrolü ele geçirildiğinde, Sözleşmeci Taraf açısından sorumluluğun doğduğu kanaatindedir. Anılan türden bir bölgede, Sözleşme'de altı çizilen hak ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlülüğü, kontrolün ister doğrudan silahlı kuvvetler yoluyla isterse tali yerel bir yönetim yoluyla yapıldığına bakılmaksızın anılan kontrolden kaynaklanmaktadır...

54. Mahkemenin, isnat konusunu değerlendirmesi açısından Türk Hükümeti'nin, başvuranın mülkiyeti üzerinde kontrol kaybının Kıbrıs'ın kuzey kesiminin Türk birlikleri tarafından işgal edilmesinden ve orada "KKTC"nin kurulmasından kaynaklandığını kabulü önem arz etmektedir... Ayrıca, başvuranın birkaç kez mülkiyetini kullanma hakkının Türk birlikleri tarafından engellendiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır ...

Ancak, takibat süresince, Türk Hükümeti şikayet edilen konularla ilgili Devlet sorumluluklarını reddetmiş ve Türk silahlı kuvvetlerinin bağımsız ve özerk olduğu iddia edilen "KKTC" adına ve onunla birlikte hareket ettiğini iddia etmiştir.

56. ...

Başvuranın ve Kıbrıs Hükümeti'nin önerdiği şekilde, Türkiye'nin fiili olarak "KKTC" yetkililerinin hareketleri ve politikaları üzerinde ayrıntılı bir kontrolünün olup olmadığına karar verilmesi gerekli değildir. Kuzey Kıbrıs'ta aktif görevde bulunan çok sayıda birlikten de anlaşılacağı üzere... Türk Ordusunun Kuzey Kıbrıs üzerinde etkili bir kontrolü vardır. Böyle bir kontrol, ilgili incelemelere ve dava koşullarına göre, "KKTC"nin hareketleri ve politikalarından Türkiye'nin sorumlu olmasını zorunlu kılmaktadır... Sözleşmenin 1. maddesi uyarınca, bu politikalardan ve hareketlerden etkilenen kişiler Türkiye'nin yetkisi kapsamına girmektedir. Bu sebeple, Türkiye'nin, başvuranın Sözleşme'de belirtilen hak ve özgürlükleri teminat altına alma yükümlülüğü Kıbrıs'ın kuzey kesimi için de geçerlidir."

77. Mahkeme'nin Loizidou davasında, bir bireyin, yetkililerin mülkiyetinden faydalanmasına izin vermeyi sürekli olarak reddetmeleriyle ilgili şikayetini ele aldığı elbette doğrudur. Fakat, Mahkeme'nin gerekçesinin Türkiye'nin, "KKTC" makamlarının politika ve fiillerinden dolayı Sözleşme uyarınca genel sorumluluğu konusundaki ilkenin geniş anlamda yorumlanmasıyla oluşturulduğu göz önünde tutulmalıdır. Kuzey Kıbrıs'ta tüm denetimi elinde tutan taraf olarakTürkiye'nin sorumluluğu, kuzey Kıbrıs'taki kendi asker ve görevlilerinin fiilleriyle sınırlı olmayıp, Türk ordusunun desteğiyle ayakta duran bir yerel yönetimin fiillerini de içermektedir. Mahkeme, Sözleşme'nin 1. Maddesi bakımından, Türkiye'nin "yetki"sinin Sözleşme ve Türkiye'nin onayladığı ek protokollerde öngörülen bütün temel hakları sağlamayı kapsadığını ve bu hakların ihlalinin Türkiye'ye isnat edilebileceğini düşünmektedir.

78. Bu bağlamda, Mahkeme, kişinin korunmasına yönelik Avrupa kamu düzeninin bir aracı olarak Sözleşme'nin özel niteliğini ve Sözleşme'nin 19. maddesinde de öngörüldüğü gibi, görevinin "Yüksek Sözleşmeci Tarafların üstlendiği yükümlülüklere uymalarını sağlamak" olduğunu göz önünde bulundurmalıdır. Davacı Hükümet'in, Sözleşme uyarınca üstlendiği yükümlülükleri yerine getirme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunması göz önünde tutulduğunda, bireyleri, Sözleşme'nin temel güvencelerinden ve temel haklarının ihlalinden dolayı bir Yüksek Sözleşmeci Tarafı Mahkeme önünde sorumlu tutma hakkından mahrum bırakmak suretiyle söz konusu bölgedeki insan haklarını koruma sisteminde vahim bir boşluğun doğmasına yol açıldığına ilişkin saptamaya ulaşılacaktır.

79. Mahkeme, davacı Hükümet'in esaslara ilişkin iddiaları boyunca isnat edilebilirlik sorununu dile getirdiğini gözlemlemiştir. Bu sorunla ilgili olarak ulaştığı sonucu dikkate alan Mahkeme, davacı Hükümet'in Sözleşme uyarınca dile getirdiği şikayetlerin esasını incelerken yeniden bu sorunu ele almayı gereksiz bulmaktadır.

80. Dolayısıyla Mahkeme, gerçek kişilerle ilgili aşağıdaki mülahazalara da bağlı olarak (bkz 81. Para.), bu başvurudaki şikayet konusu meselelerin Sözleşme'nin 1. Maddesi uyarınca Türkiye'nin "yetki"si dahilinde olduğu ve bundan dolayı Sözleşme uyarınca davalı Hükümet'in sorumluluğunu gerektirdiği sonucuna varmıştır.

81. Davacı Hükümet'in, bu "yetki"nin Kıbrıslı Rumların ve Türklerin haklarını ihlal eden gerçek kişilerin fiillerine de teşmil edilmesi gerektiği iddiası hususunda Mahkeme, bu soruna, davacı Hükümet tarafından bu bağlamda dile getirilen özel şikayetlerin esasını incelerken dönmeyi uygun bulmaktadır. Mahkeme, bu aşamada, kendisini, bir Sözleşmeci Devlet'in yetkililerinin, Sözleşme uyarınca üstlenilen sorumluluğun kapsamındaki bireylerin temel haklarını ihlal eden gerçek kişilerin fiillerine rıza gösterdiğine ya da göz yumduğuna işaret etmekle sınırlamıştır. Başka herhangi bir çıkarım Sözleşme'nin 1. Maddesi kapsamındaki yükümlülükle çelişecektir.

4. İç hukuk yollarının tüketilme zorunluluğu konusunda

82. Davalı Hükümet, Komisyon önündeki yargılamada, "KKTC"nin, tüm bireylerin başvurabileceği gelişmiş bir mahkeme sistemine sahip olduğunu öne sürmektedir. Dahası, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumlar ve Maruniler "KKTC" vatandaşı olarak görülmekte olup burada yaşayan Kıbrıs Türkleriyle aynı hak ve iç hukuk yollarına sahiptirler. İç hukuk yollarının etkililiğine ilişkin görüşünü kanıtlamak için, davalı Hükümet, kuzey Kıbrıs'ın Karpas bölgesinde yaşayan Rumlar'ın mülkiyet uyuşmazlıklarına ilişkin kanun uyarınca "KKTC" Başsavcısı'na açtığı davaları Komisyon'un dikkatine sunmuştur. Bu bağlamda davalı Hükümet, davacı Hükümet'in etkin bir biçimde Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumlar'ın ve Marunilerin "KKTC" kurumlarını tanımalarını engellemekte böylece bu kişilerin mağduriyetlerinin "KKTC" yargı sistemi aracılığıyla giderilememesi sonucunu yaratmaktadırlar.

83. Davacı Hükümet, Mahkeme önündeki yargılamada, üstteki iddialarına yönelik muhalefetini sürdürmüştür. Onlara göre, davalı Hükümet tarafından getirilen "KKTC"nin anayasal ve yargısal düzenine ilişkin açıklama bütünüyle gayri kanunilik içinde yaratılan "anayasa ve yasalar"ın gözardı edilmesidir. Davacı Hükümet, 1983'te kurulan "KKTC" ile onun anayasal ve yasal sisteminin doğrudan doğruya Türkiye'nin 1974'te Kıbrıs Cumhuriyeti'ne saldırmasıyla ortaya çıktığına ilişkin görüşlerini yinelemiştir. Bu saldırı kuzey Kıbrıs'ın sürekli olarak yasadışı bir biçimde işgaliyle kendini göstermeye devam etmiştir. Sürmekte olan askeri işgali ve "KKTC"nin, davalı Devlet'in ikincil nitelikli bir yerel idaresi olduğu gerçeğini göz önünde bulunduran Davacı Hükümet, yerel bir idarenin ve onun yargısal makamlarının, işgal altındaki bölgedeki rejimin genel politikalarını yürütmek için işlenen insan hakları ihlallerini gidermek için işgal ordusunun desteğiyle yetki kullanan kişilere karşı etkili kararlar vereceğini beklemenin gerçekçi olmayacağını iddia etmektedir.

84. Davacı Hükümet, Mahkeme huzurunda hareket noktalarının kuzey Kıbrıs'ta uygulanan ilgili hukukun Kıbrıs Cumhuriyeti'nde de bulunan kısmı olduğunu ve diğer kanunların incelenmesinin uygun olmayacağını dile gitirmiştir. Fakat, eğer Mahkeme ayrıca ya da sadece bu kanunları incelemeye karar vermişse bu, Komisyon'un Sözleşme'nin 6, 13 ve eski 26. maddeleriyle ilgili saptamalarına ve muhakemesine katılmasına yol açmamalıdır. Komisyon'un görüşünün aksine davacı Hükümet, davalı Hükümet'in ikincil nitelikli yerel yönetimi olarak görülen "KKTC" açısından, "KKTC"nin önünde bulunan iç hukuk yollarının Sözleşme'nin eski 26. maddesi bakımından davalı Devlet'in "iç hukuk yolları" olarak görülmesi gerektiğine ilişkin çıkarımda bulunulmasının gerekmediğini belirtmektedir. Bu bağlamda davacı Hükümet, davalı Hükümet'in kendisinin bile "KKTC"deki iç hukuk yollarını bir Sözleşmeci Taraf olarak Türkiye tarafından sağlanan iç hukuk yolları olarak görmediğini öne sürmüştür. Ayrıca, yerel idarenin, Türkiye'ye bağlı ve onun tarafından denetlenen bir birim olduğu düşünülürse, sadece meşruiyet ve demokratik düzen ilkeleri aracılığıyla değil askeri denetim ve işgal nedeniyle de "KKTC" mahkemeleri, Sözleşme'nin 6. maddesi uyarınca "kanunla kurulmuş" sayılamaz. Davacı Hükümet, bu koşullarda, mağdur bireylerin eski 26.madde bakımından içhukuk yollarını tüketme zorunluluğunu yerine getirmek için bu yollara başvurmaya zorlanamayacağını çünkü söz konusu yolların ne 6. ne de 13. maddelerde öngörülen standartları taşıdığını iddia etmektedir.

85. Davacı Hükümet sunduğu görüşte, Komisyon'un Mahkeme'ye sunduğu raporun 123 ve 124. paragraflarında, Uluslararası Adalet Divanı'nın Namibya davasındaki İstişari Görüşü'nün kapsamını yanlış yorumladığını iddia etmiştir.

86. Komisyon, kendi adına, "KKTC"nin bağımsız devlet olma iddiasının uluslararası toplum tarafından reddedildiğini ve kınandığını hatırlatmıştır. Fakat, Komisyon, "KKTC" rejiminin de facto mevcudiyetinin ve Türkiye'nin tam kontrolü altında de facto yetki kullanmasının, mağdur bireyler tarafından Sözleşme uyarınca dile getirilen şikayetlerin kabuledilebililirliği için davalı Devlet'in bir önşart olarak öne sürdüğü "KKTC sistemi"nde tüketilmesi gereken iç hukuk yollarının mevcut olup olmadığı ile ilgili sorun üzerinde önemli sonuçları olduğunu gözlemlemiştir. Komisyon bu bağlamda ve Uluslararası Adalet Divanı'nın üstte anılan İstişari Görüşü'ne atfen, "uluslararası hukukun, böyle bir durumda, gözardı edilmeleri halinde sadece o ülkede yaşayanların zararına olabilecek bazı yasal düzenlemelerin ve işlemlerin meşruluğunu tanıdığı"na dikkat çekmektedir. Davalı Devlet tarafından dayanılan içhukuk yollarının kuzey Kıbrıs'taki tüm nüfusun yararına olduğu anlayışıyla ve bu tür yolların etkili olduğu düşünüldüğü ölçüde, Sözleşme'nin eski 26. maddesi bakımından dikkate alınmalıdır.

87. Komisyon'un vardığa sonuca göre, belli bir iç hukuk yolunun etkili bir yol olarak görülüp görülmeyeceği ve dolayısıyla tüketilmesi gerekip gerekmediği söz konusu şikayetle ilgili olarak belirlenmelidir. Bu bağlamda komisyon, davacı Hükümet, başvuruda belirtilen şikayetlerin davalı Devlet'e isnat edilebilen idari uygulamalardan kaynaklandığını iddia ettiği ölçüde, bu tür uygulamaların mevcudiyetinin kanıtlanmasının anılan uygulamaları oluşturan iddia konusu fiillerle ilgili etkili iç hukuk yollarının yokluğuna bağlı olduğunu gözlemlemiştir.

88. Bu mülahazaları göz önünde bulunduran Komisyon, Sözleşme'nin eski 26. maddesi bakımından, kuzey Kıbrıs'ta mevcut hukuk yollarının davalı Devlet'in "iç hukuk yolları" olarak görülmesi gerektiği ve bu yolların etkililiğiyle ilgili sorunun, doğduğu özel koşullar içinde ele alınması gerektiği sonucuna varmıştır.

89. Mahkeme, Komisyon'un "KKTC" makamlarının yaptığı işlemlerin geçerliliğiyle ilgili olarak uluslararası hukukun bakış açısıyla genel açıklamalar yapmaktan kaçındığına ve düşüncelerini, "KKTC"de kurulan "anayasal" ve "yasal"sistem bağlamında Sözleşme'nin eski 26. maddesinde yer alan içhukuk yollarının tüketilmesi kuralının uygulanmasıyla ilgili Sözleşme özelindeki sorunla sınırlandırdığına dikkat çeker. Mahkeme de bu yaklaşımı benimsemektedir. Bu bağlamda Mahkeme, Louizidou kararında "KKTC Anayasasının 159. maddesi" gibi hükümlere yasal geçerlilik atfetmemesine karşın, bunu Sözleşme uyarınca yapmıştır. Bu sonuç, söz konusu madde "KKTC" makamlarına, geri dönülmez bir biçimde ve herhangi bir tazminat ödemeksizin, başvuranın kuzey Kıbrıs'taki mülkiyet haklarına el koyma yetkisi verdiği için kaçınılmazdır. Gerçekten, Mahkeme anılan kararda "KKTC"nin yasama ve yürütme faaliyetlerinin meşruluğuna ilişkin genel bir kuramın geliştirilmesini bu bağlamda ne gerekli ne de faydalı bulmaktadır" (Loizidou Kararı, esaslar, s.2231 §45).

90. Mahkeme'nin kanısına göre, ya "KKTC"nin kurulmasıyla ilgili olarak uluslararası toplum tarafından benimsenen görüş ya da Kıbrıs Cumhuriyeti hükümetinin tek Kıbrıs hükümeti olarak kaldığı gerçeği herhangi bir biçimde süpheli hale gelmeksizin, Sözleşme'nin eski 26. maddesinin, kuzey Kıbrıs'ta bireylerin başvurabileceği iç hukuk yollarının, onların Sözleşme haklarının ihlallerinden dolayı uğradıkları zararların tazminini gerektirdiği yönündeki çıkarım dışlanamaz. Mahkeme, Komisyon gibi, 1974'ten beri kuzey Kıbrıs'ta meydana gelen gelişmeleri, "KKTC" tarafından de facto yetki kullanımı olarak nitelendirecektir. Mahkeme, Loizidou kararında Uluslararası Adalet Divanı'nın Namibya davasında verdiği İstişari Görüş'e yapılan atıfta gözlemlediği gibi, uluslararası hukuk bir örneği de "KKTC"de hüküm sürmekte olan kimi durumlarda, etkilerinin göz ardı edilmesinin sadece bölge sakinlerinin zararına olacağı" örneğin doğum, ölüm ve evlilik işlemlerinin kaydedilmesi gibi belli yasal düzenlemeler ve işlemlerin meşruluğunu kabul etmektedir (loc.cit., s. 2231, §45).

91. Mahkeme, davacı Hükümet'in, İstişari Görüş'ün bu kısmını dayanak noktası yapmasıyla ilgili olarak Komisyon'a yönelttiği eleştiriye katılmamaktadır. Mahkeme'ye göre ve yalnızca Sözleşme'nin bakış açısıyla değerlendirildiğinde, mevcut hukuk yollarının bireylerin yararına olduğunun kanıtlanabildiği ve Sözleşme ihlallerini engellemede başarı şanslarının bulunduğu durumlarda, İstişari Görüş bu tür yollardan yararlanılması gerektiğini teyit etmektedir. Bu sonuca ulaşırken Mahkeme, bu gerekliliğin, kuzey Kıbrıs topraklarında Sözleşme'nin güvence altına aldığı insan haklarının korunmasında bir boşluğun oluşmasından kaçınılması gerektiğine ilişkin daha önceki saptamasına da uygun olduğunu düşünmektedir (bkz üstte.78. paragraf).

92. Mahkeme açısından gayet açıktır ki, kimi sınırlamalara rağmen kuzey Kıbrıs'taki Rum toplumu, "KKTC" mahkemeleri hakkında, bu tür kurumların yokluğunun toplum üyelerinin zararına olacağına yönelik bir kanıya sahip olabilir. Ayrıca, bu organların bölgede yaşayanların haklarını korumak bakımından etkililiğinin tanınması, hem Mahkeme'nin görüşüne hem de Uluslararası Adalet Divanı'nın aşağıdaki İstişari Görüşü'ne göre, hiçbir biçimde "KKTC"yi meşru kılmaz.

93. Mahkeme, Uluslararası Adalet Divanı'nın Namibya'yla ilgili İstişari Görüş'ünde, aşağıdaki sonuca vardığını hatırlatır (1971 ICJ Reports, s.56 §125):

"Genelde, Güney Afrika'nın Bölgedeki yönetiminin tanınmaması, Namibya halkının uluslararası işbirliğinden kaynaklanan faydalardan mahrum kalması sonucunu doğurmamalıdır. Özelde ise, Güney Afrika Hükümeti tarafından Namibya adına veya onunla ilgili olarak yaptığı resmi işlemler, Manda yetkisinin kaldırılmasından sonra yasa dışı ve geçersiz olmakla birlikte, bu geçersizlik örneğin doğum, ölüm ve evliliklerin kaydı gibi, geçersiz sayılmaları durumunda etkileri yalnızca Bölgede yaşayanların zararına olacak işlemlere teşmil edilmemelidir."

94. Mahkeme, bu paragrafın, Görüşün benimsenmesinden önce meydana gelen çeşitli tartışmalar sonucunda Görüş'e dahil edildiğini gözlemlemektedir. Bundan dolayı Hollanda temsilcisi Güney Afrika'nın Namibya'daki yasadışı yönetiminin tanınmamasının "yetki kullanımını dikkate almayı, bu dikkate alış anılan yetkiye tabi bireylerin meşru çıkarlarının yerine getirilmesi için gerekli olduğu ölçüde dışlamamaktadır" diyerek Uluslararası Adalet Divanı'nın dikkatini çekmiştir (Savunmalar, C.II, s.130). ABD temsilcisi " örneğin yabancı bir Devlet , Namibyalıların yürürlükteki kanunlar uyarınca evlenme hakkını reddederse ...ya da çocuklarını gayrımeşru sayarsa bu, bireylerin haklarının ihlal edilmesi anlamına gelecektir. Yine, bir mal satım sözleşmesi sırf Namibya'da Güney Afrika Yönetimi tarafından uygulanan ticari kanunlar uyarınca yürürlüğü girdi diye geçersiz sayılamaz" (Savunmalar, C.II, p.503). Bu açıklamalar, mantıksal nedenlerden ötürü, mahkemelerin verdikleri kararla ile günlük ilişkilere de uygulanmalıdır. Üstteki alıntıların da gösterdiği gibi, Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri tarafından aksini yapmaya davet eedilmesine rağmen Uluslararası Adalet Divanı, hukuk dışı de facto rejimlere herhangi bir etki tanımayı reddeden yaklaşımı kesin bir biçimde benimsememektedir.

95. Mahkeme, bu aksi fikrin Yargıç Dillard, de Castro ve Onyeama'nın görüşlerinde de yansıtıldığına ve ayrıntılı bir biçimde açıklandığına dikkat çeker. Yargıç Dillard (1971 ICJ Reports, s.166-67), "ex injuria jus non oritur" ilkesinin, mutlak bir ilke olmadığını "aksi halde, muamele güvenliğindeki genel çıkarın büyük ölçüde ihlal edileceğini, lüzumsuz zorluk ve yavaşlığın engellenmeyeceğini bilakis buna yardımcı olunacağını" dile getirmektedir. Yargıç de Castro (ibid., s.218-19), Namibya'daki de facto otoritenin " kamu malları, imtiyazlar vs ile ilgili" fiil ve işlemleriyle, geçerli sayılması gereken gerçek kişilerin işlem ve hakları (nüfus ve tapu kütüklerindeki kayıtların geçerliliği, evliliklerin geçerliliği, medeni hukuk mahkemelerinin verdikleri kararların geçerliliği vs,.) arasında bir ayrım yapmaktadır. Yargıç Onyeama ise, Güney Afrika'nin Namibya'daki varlığının tanınmamasının üçüncü Devletler üzerine düşen bir yükümlülük olduğunu fakat bu yükümlülüğün, mutlaka, Namibya'daki Güney Afrika yönetiminin (yasadışı olmasına rağmen) hala bölgedeki de facto yönetim olması karşısında, Güney Afrika'nın Namibya adına ve onunla ilgili işlemlerinin geçerliliğini tanımamaya kadar vardırılmasının gerekmediğini ifade etmiştir.

96. Uluslararası Adalet Divanı'nın İstişari Görüşü açıkça göstermektedir ki, bu davaya benzer durumların ortaya çıkması halinde, de facto entitelerin işlemlerini geçersiz sayma yükümlüğü mutlak değildir. Sözkonusu bölgede mukim şahıslar açısından yaşam devam etmektedir. Bu yaşam, mahkemeler de dahil olmak üzere, de facto otoriteler tarafından katlanılabilir kılınmalı ve korunmalıdır. Ve bu bölgede yaşayanların yakın çıkarına olarak, sözkonusu bölgedeki makamların işlemleri üçüncü Devletler ve uluslararası kuruluşlar özellikle de mahkemeler -bu Mahkeme de dahil olmak üzere- tarafından göz ardı edilemez. Aksini iddia etmek, bölgede yaşayanların, uluslararası ölçekte tartışıldığında haklarından ayrılmaları, hatta sahip oldukları asgari hak standardından bile mahrum bırakılması anlamına gelecektir.

97. Mahkeme, önceki paragrafta açıklanan bağlam içinde ifade edilen Uluslararası Adalet Divanı'nın görüşünün bu konudaki tek görüş olmadığına dikkat çeker. Bu görüş hem uluslararası hukukta de facto entiteler konusundaki uzmanlar tarafından hem de özellikle de iç hukuk mahkemelerinin de facto entiteler tarafından alınan kararların statüsüne ilişkin olarak verdikleri hükümler çerçevesinde mevcut uygulama tarafından teyit edilmektedir. Bazı devlet organları, daha da ileri giderek, de facto entitelere egemen bağışıklık vererek ya da bu tür entitelerin mülkiyet edinimlerine karşı çıkmayarak, kamu hukukuyla ilgili işlemleri de tanımaktadır.

98. Mahkeme, "KKTC" tarafından kurulan yargısal organların, bu davadaki ilişkilerle ilgili oldukları sürece, göz ardı edilemeyeceği sonucuna varmıştır. Bu tür organların korunmasını istemek, Rumlar da dahil olmak üzere "KKTC"de yaşayanların yararınadır; ve eğer "KKTC" makamları bu tür organlar kurmamışsa, bu durum Sözleşme'ye aykırı hareket olarak düşünülmelidir. Dolayısıyla, bölgede yaşayanlar bu yolları tüketme zorunluluğuna tabi tutulabilir yeter ki bu yollar mevcudiyeti ve etkililiği kanıtlansın -ki bu durumun her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

99. Dolayısıyla, Komisyon gibi Mahkeme de davacı Hükümet tarafından iddia konusu edilen ihlallerin her biri bakımından, sözkonusu şahısların mağduriyetlerini giderecek etkili hukuk yollarının mevcut olup olmadığını inceleyecektir. Mahkeme, özellikle, herhangi bir hukuk yolunun sadece teoride değil pratikteki varlığının da yeteri kadar kesin olup olmadığına ve bu davanın ilgilendiği sözkonusu şahısları, mevcudiyetleri Komisyon önünde davalı Hükümet tarafından iddia edilen bu hukuk yollarını tüketme zorunluluğundan muaf tutan özel koşulların olup olmadığına bakacaktır. Mahkeme, örneğin, Sözleşmeye aykırı fiillerin tekrarı ve bunlara Devlet yetkilileri tarafında müsamaha gösterilmesi gibi idari bir uygulamanın varlığı ve bu uygulamanın yargılamayı yararsız ve etkisiz kılması durumunda iç hukuk yollarını tüketme kuralının uygulanamayacağını hatırlatır (bkz, özellikle, 16 Eylül 1996 tarihli Akdivar vd- Türkiye kararı, Reports 1996-IV, s.1210, §§ 66-67).

100. Üstteki mülahazalar karşısında, Mahkeme, davacı Hükümet'in "KKTC"nin mahkeme ve idare sistemiyle ilgili olarak Sözleşme'nin 6 ve 13. maddeleri uyarınca yönelttiği kapsamlı eleştirileri, bu aşamada daha fazla incelemeye gereksiz bulmaktadır.

101. Yine de Mahkeme, davacı Hükümet'in "KKTC" mahkemelerinin yasadışılığına dayanmasını, yine aynı Hükümet'in iddia konusu yaptığı kuzey Kıbrıs'taki insan hakları ihlallerinden Türkiye'nin sorumlu olduğu iddiasıyla -ki bu iddia Mahkeme tarafından da kabul edilmiştir (bkz. 75-81. paragraflar) çeliştiğini belirtmek istemektedir. Gerçekten bir Devlet tarafından yasadışı bir biçimde işgal edilen ve yönetilen bir bölgede meydana gelen fiillerden dolayı o Devlet'in sorumlu tutulmasını ama bu Devlet'e isnat edilen hataları kendi mahkemelerinde düzelterek bu tür bir sorumluluktan kurtulma fırsatının inkar edilmesini kabul etmek zor gözükmektedir. İşbu başvuru çerçevesinde davalı Devlet'e bu fırsatı sunmak, uluslar arası hukuka göre yasadışı addedilen bir rejimin dolaylı olarak meşrulaşması anlamına gelmemektedir. "KKTC" tarafından kurulan kurumların kanundışı olduğuna ilişkin iddia ile, davacı Hükümet'in, daha sonra incelenecek olan (bkz. 318-21. paragraflar) Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlal edildiğine dair iddiası arasında da benzer bir çelişki bulunmaktadır. Zira, bir yandan bir Devlet'in başvurulacak hukuk yolu sunmadığı için 13. maddeyi ihlal ettiğini diğer yandan bu tür bir yolun, eğer sunulsa bile, geçersiz olacağını iddia etmek olanaksızdır.

102. Bundan dolayı Mahkeme, eski 26. Madde bakımından (şu anki 35§1), "KKTC" deki mevcut içhukuk yollarının, davalı Devlet'in "içhukuk yolları" olarak görülebileceğini ve bu içhukuk yolarının etkililiği sorununun doğduğu özel şartlar içinde ele alınması gerektiği sonucuna varmıştır.

5. altı-ay kuralına uyma konusunda

103. Mahkeme, Komisyon'un bu sorunu esas aşamasına bıraktığını gözlemlemesine rağmen, ne davalı Hükümet bu konuda bir argüman sunmuştur; ne da davacı Hükümet, Mahkeme önündeki yazılı ve sözlü savunmalarında bu konuya değinmiştir.

104. Komisyon'un yaklaşımı doğrultusunda Mahkeme, davacı Hükümet, idari uygulamalar sonucunda meydana gelen sürekli ihlaller olduğunu iddia ettiği sürece, başvurunun yapıldığı tarih olan 22 Kasım 1994'ten önceki altı ay içersinde son bulan durumları göz ardı edeceğini teyit eder. Dolayısıyla, Mahkeme de Komisyon gibi, 22 Mayıs 1994'ten önce son bulmuş gözüken uygulamaların inceleme kapsamının dışında kaldığını düşünmektedir.

II. GERÇEKLERİN TESPİTİ VE KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

105. Mahkeme, davacı Hükümet tarafından öne sürülen iddiaların altında yatan gerçeklerin açığa çıkarılması ve belirlenmesi için, Komisyon'un, yazılı ifadelerin yanı sıra, bazı şikayet kategorileri bakımından sözlü ifadeleri de dikkate aldığına dikkat çeker. Yeri geldikçe, Komisyon 1976 ve 1983 raporlarındaki bulgulara (bkz.üstte 17. paragraf), kendi girişimiyle elde ettiği belgelere ve ana kaynak olarak da tarafların sunduğu görüşlere dayanmıştır. Tarafların sunduğu yazılı kanıtlar hususunda, Mahkeme, Komisyon'un, her iki Hükümet tarafından kabul edilebilirlik ya da esas aşamasında 14 Eylül 1998 tarihine kadar sunulan yazılı görüşleri dava dosyasına koymayı kabul ettiğini gözlemlemektedir. Komisyon'un son tarihle ilgili bu mutlak tutumu, davalı Hükümet'in "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde Rumlar ve Marunilerin yaşam koşullarıyla ilgili önlemler"e ilişkin aide mémoire'ın dava dosyasına eklenmesi talebini reddettiği 5 Mart 1999 tarihli kararının sonucudur. Mahkeme, bunun Komisyon tarafından kabul edilmeyen tek belge olduğuna, diğer belgelerin tümünün taraflar arasında usul eşitliği ilkesi uyarınca kabul edildiğine dikkat çeker.

106. Mahkeme, Komisyon önündeki işlemlerde silahların eşitliği ilkesine tam olarak saygı gösterilmesinin imkansız olduğu durumlarda, örneğin taraflardan birine, diğerinin görüşünü yanıtlamak için sınırlı bir süre verildiğinde, Komisyon'un söz konusu belgenin kanıtsal değerini değerlendirirken bu etkeni dikkate aldığını gözlemlemektedir. Mahkeme, Komisyon'un saptamaları ve kanıt değerlendirmesiyle ilgili olarak davacı Hükümet tarafından yöneltilen itirazları ele almak zorunda olmasına karşın, belgesel materyal bakımından Mahkeme'nin 24 Kasım 1999 tarihinde aldığı usul kararıyla dosyaya dahil ettiği üstte anılan aide mémoire da dahil olmak üzere, her tür materyalle ilgili yorumda bulunma fırsatının her iki tarafa da tam olarak verildiğine dikkat çeker.

107. Sözlü ifadeler bakımından Mahkeme, Komisyon'un, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan "kuşatılmış" Rumlar'ın ve Türkler'in özellikle de siyasi muhaliflerin ve Türk Çingene azınlığı mensuplarının genel yaşam koşullarıyla ilgili Sözleşme sorunları hakkındaki ifadeleri dinlemek üzere üç delege atadığına dikkat çeker. 27 -28 Kasım 1997 tarihlerinde Strazburg'ta, 22-23 Şubat 1998 tarihlerinde Lefkoşe'de ve 22 Nisan 1998 tarihinde de Londra'da şahitlerin ifadelerine başvurulmuştur. İncelemeler, bazı yerlere yapılan ziyaretleri de kapsamaktadır (sınır üzerindeki Ledra Palace geçiş noktası, kuzey Lefkoşe'deki mahkeme binası ve Karpas bölgesindeki Rum köylerine gerçekleştirilen ziyaretler). Delegeler, birçok yetkilinin ve Karpas yarımadası da dahil olmak üzere ziyarette bulunulan şahısların ifadelerine başvurmuştur. İlk duruşmada, davacı Hükümet tarafından on tanığın ifadesine başvurulmuş bunlardan üçünün kimliği açıklanmamıştır. İkinci duruşmada, Komisyon delegeleri, yedisi davalı Hükümet beşi de davacı Hükümet tarafından önerilen oniki tanığın (kimliği açıklanmayan dört şahit dahil) ifadesini almıştır.

108. Mahkeme, Komisyon delegelerinin kimliği açıklanmayan şahısların ifadelerine başvururken Sözleşme'nin 6. maddesindeki adil yargılanma gereklerini yerine getirmek için gerekli tüm önlemleri aldığını gözlemlemektedir.

109. Ayrıca davacı Hükümet'in önerdiği kimliği açıklanmayan şahitleri dinlemek için delegeler tarafından yapılan düzenlemelere ilişkin olarak davalı Hükümet tarafından yöneltilen eleştiriler hususunda Mahkeme, bu düzenlemelerin, daha önce ve bu davayla ilgisi olmayan davalardaki kimliği açıklanmayan şahitlerin güvenliğini sağlamak için davalı Hükümet'in kendisi tarafından talep edilen koruma usulüne uygun olduğunu da gözlemlemektedir (Sargın ve Yağcı-Türkiye, başvuru no'ları. 14116-14117/88). Mahkeme'nin görüşüne göre, Komisyon önündeki işlemlerde davalı Hükümet tarafından var olduğu iddia edilen handikaplar, Komisyon tarafından izlenen yöntemlerle yeterli derecede dengelenmiştir. Yine Mahkeme'nin gözlemine göre, kimliği açıklanmayan şahitlerin verdiği ifadelerin değerlendirilmesinde, Komisyon, bu ifadelerin her birinin kendine özgü niteliği bakımından kanıtsal değerlerini araştırarak ihtiyatlı bir yaklaşım benimsemiş ve ulaştığı bulgular ne yalnızca ne de belirleyici bir ölçüde kimliği açıklanmayan şahitlerin ifadelerine dayandırılmıştır (bkz 23 Nisan 1997 tarihli Van Mechelen vd- Hollanda kararı, Reports 1997-III, p.712,§§ 54-55).

110. Davacı Hükümet, Mahkeme huzurundaki yargılamada, kimliği açıklanmayan şahısların ifadelerinin alınmasında kullanılan usule karşı çıkmamıştır. Diğer taraftan, anılan Hükümet, delegeler tarafından dinlenecek şahit sayısına konulan sınırlamaya karşı çıkmıştır. Bu, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıslı Türklerin ve Çingene toplumu mensuplarının durumlarıyla ilgili iddiaların Komisyon tarafından araştırılması bakımından özellikle doğrudur (bkz. Aşağıda 338. paragraf). Mahkeme, Komisyon'un ulaştığı sonuçların davacı Hükümet'in iddialarını dikkate alıp almadığını değerlendirirken yine bu konuya dönecek olmasına karşın, bu bağlamda eleştirinin özünü incelemeyi uygun bulmaktadır. Mahkeme, Komisyon'un davacı Hükümet'ten, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıslı Türkler'in ve Çingenelerin Sözleşme haklarının davalı Hükümet tarafından ihlal edildiği iddiasını destekleyici yönde ifade verecek sınırlı sayıda şahit seçmesini talep ettiğine dikkat çeker. Mahkeme, Komisyon'un yaklaşımının usul eşitliği bakımından eleştirilemeyeceğini düşünmektedir. Öncelikle, Komisyon, davacı Hükümet'in gösterdiği şahitlerden beşinin ifadesini dinlemiştir. Şüphesiz, bu şahitler, özellikle, davacı Hükümet'in ifadelerinin alınmasını önemli bulduğu kişiler arasından seçilmiştir. İkincisi, gerçekleri saptama rolünün etkin bir biçimde yerine getirilmesi Komisyon'un, zaman sınırlamasını ve ek şahitlerin ifadelerinin konuyla ilgisinin değerlendirilmesini de göz önünde bulundurarak, ifade alma usulünü düzenlemesini mutlaka zorunlu kılmaktadır.

111. Bu nedenle, Mahkeme, davacı Hükümetin bu bağlamdaki eleştirilerini reddetmektedir.

112. Mahkeme, kabuledilebilir bulduğu çeşitli şikayetlerle ilgili olarak yaptığı değerlendirmelerde Komisyon'un, 18 Ocak 1978 tarihli İrlanda-İngiltere karasında Mahkeme tarafından açıklanan "kesin kanıt" standardına başvurduğunu gözlemlemektedir (Series A no.25). Buna göre, bu tür bir kanıta, yeteri kadar güçlü, açık ve uyumlu çıkarımlardan ya da gerçeğe ilişkin çürütülemez varsayımlardan ulaşılabilir (ibid, s.64-65, § 161).

113. Mahkeme bu standardın uygulanmasını, daha önceki Devletler-arası davada bu standarttan bahsettiğinden ve anılan davada verdiği karar tarihinden beri bu standartın Mahkeme'nin yerleşmiş içtihatı olmasından bu yana benimsemektedir (yeni bir örnek için, bkz Salman-Türkiye [GC], no.21986/93, §100, ECHR 2000-VII).

Ayrıca, idari uygulamaların varlığının tesbiti konusunda, Mahkeme, kanıt yükünün ilgili Hükümetler'den birine ya da her ikisine de düştüğü konseptine dayanmamaktadır. Aksine, önündeki tüm kanıtları, kaynağına bakmaksızın, değerlendirmelidir (bkz. Üstte anılan İrlanda-İngiltere kararı, p.64 §160).

114. Fakat, Mahkeme, davacı Hükümet'in, davalı Devlet'in idari uygulamalarından kaynaklanan Sözleşme ihlali iddiaları hususunda üstte anılan kanıt standardının uygulanmasının uygunluğuna muhalefet ettiğine dikkat çeker. Komisyon, sunduğu görüşte, idari uygulamalar konusunda "temel kanıt"ın varlığını dikkate almayarak hata yapmış ve "kesin kanıt" standardına dayanması çok sayıda şikayete ilişkin doğru sonuçlara ulaşmasını engellemiştir. Davacı Hükümet ‘e göre, Komisyon tarafından başvurulan kanıt standardı, Mahkeme'nin İrlanda-İngiltere kararında benimsediği yaklaşımla çelişmektedir.

115. Mahkeme, İrlanda-İngiltere kararında, İrlanda Hükümeti'nin, "kesin kanıt" standardının, Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlali niteliğindeki idari uygulamaların varlığının tespitinde aşırı katı bir standart olduğu iddasını reddetmiştir (loc.cit., s.64-65, § 161). Anılan davada "kesin kanıt" standardı, kanıtların, ihlal niteliğinde olduğu iddia edilen uygulamayı doğrulayıp doğrulamadığını belirlemek için uygulanmıştır. Ayrıca, Mahkeme, İrlanda-İngiltere kararında, Sözleşme'ye aykırılık teşkil eden idari bir uygulamanın tanımını yapmıştır. Buna göre, bu tür bir uygulama, yeteri kadar fazla, sadece münferit hadise ya da istisnalara değil bir şablon ya da sisteme tekabül eden aynı ya da benzer ihlallerin bir birikimidir (ibid., p.64 §159).

116. Mahkeme, ayrıca, iç hukuk yollarının tüketilmesi konusunda, kanıt yükü bakımında bir farklılık olduğunu hatırlatır. İşbu dava bağlamında, iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia eden davalı Hükümet, iç hukuk yolunun teoride ve pratikte etkili olduğunu, mağdur bireylerin şikayetlerini giderecek kapasitede olduğunu ve makul bir başarı şansı sunduğunu Mahkeme'ye ispat etmelidir. Fakat, bunlar kanıtlandığında, davalı Hükümet'in öne sürdüğü hukuk yolunun gerçekten tüketildiğini ya da kimi nedenlerden ötürü yetersiz ve etkisiz olduğunu veya ilgili kişileri, bu yolu tüketme zorunluluğundan muaf tutan özel koşulların varlığını kanıtlamak davacı Hükümet'e düşmektedir. Devlet görevlilerine yönelik görevi kötüye kullanma ve zarar verme iddiaları karşısında ulusal makamların bütünüyle edilgen kalmaları, örneğin soruşturma yürütmemeleri ve yardım etmemeleri, bu tür bir nedeni oluşturabilir. Bu tür durumlarda, kanıt yükü bir kez daha değişir çünkü şikayet konusun sorunların kapsamı ve ciddiliği karşısında neler yapıldığını göstermek Hükümet'in görevidir (bkz, özellikle, üstte anılan Akdıvar vd Kararı, s.1211, §68).

117. Üstteki mülahazaları göz önünde bulunduran Mahkeme, kendi yerleşmiş içtihadına göre, 11 No'lu Protokol'ün 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden önceki Sözleşme sistemi uyarınca, gerçekleri tespit ve doğrulama görevinin öncelikle Komisyon'a ait olduğunu hatırlatır (eski 28/1 ve 31. maddeler). Mahkeme, Komisyon'un saptamalarıyla bağlı olmamakla ve önündeki materyaller ışığında kendi değerlendirmesini yapmakta serbest olmakla birlikte, bu yetkisini yine de bazı istisnai hallerde kullanacaktır (bkz. Üstte anılan Akdivar vd kararı s. 1214, §78).

118. Mahkeme, davacı Hükümet'in sunulan kanıtların ağırlığına aykırı olduğunu düşünerek Komisyon'un kimi iddialara ilişkin saptamalarına kuşkuyla baktığını müşahade etmiştir. Mahkeme, davacı Hükümet'in itirazlarını, iddiaların esaslarını incelerken ele almayı önermektedir.

III. KAYIP KIBRISLI RUMLARIN VE BUNLARIN AKRABALARININ HAKLARININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

A. Kayıp Rumlar

1. Komisyon'un tespit ettiği gerçekler hususunda

119. Mahkeme önündeki duruşmada davacı Hükümet, kayıp şahısların sayısının 1,485 olduğunu ve kanıtların açıkça, kayıp şahısların ya Türk ordusu veya onun milislerinın kendi yetkisi ya da sorumluğu altında ya tutuklandığını ya da gözaltında tutulduklarını ve bu şahısların en son davalı Devlet'in etkili denetimi altındaki bölgelerde görüldüğünü gösterdiğini ileri sürmüştür. Ayrıca, yine davacı Hükümet'e göre, Mahkeme, aksine kanıt olmadıkça, kayıp şahısların hala hayatta olduğu varsayımından hareket etmelidir.

120. Mahkeme, davacı Hükümet'in başlangıçta Komisyon'un tespit ettiği gerçeklere itiraz etmediğine dikkat çeker (bkz üstte 25-27 paragraflar). Komisyon'un 1976 ve 1983 raporlarında ulaştığı saptamalar da dahil olmak üzere sunduğu tüm maddi kanıtları dikkatli bir çözümlemeye tabi tutan Mahkeme, Komisyon'un saptadığı gerçeklerden ayrılmasına yol açacak herhangi bir istisnai durumun olmadığını düşünmektedir. Komisyon gibi Mahkeme de, "kayip şahıslar" kategorisine giren şahısların sayısını belirlemeyi uygun bulmamaktadır. Mahkeme, davacı Hükümet tarafından BM Kayıp Şahıslar Komitesi'ne bildirilen rakamları esas alarak bu rakamları mevcut yeni bilgiler ışığında gözden geçirmekle yetinecektir.

121. Ayrıca Mahkeme, Komisyon'un, yaptığı araştırmayı davalı Hükümet'in kayıp şahısların akıbetini ve nerede olabileceklerini ne ölçüde kesinleştirdiğini tespit etmekle sınırlandırma düşüncesini paylaşmaktadır. Mahkeme'nin görevi, bu şahısların ölüp ölmediğini veya davalı Devlet'in sorumluluğunu gerektiren koşullarda öldürülüp öldürülmediklerini kanıtlayan bulgulara ulaşmak değildir. Zaten, davacı Devlet de, Mahkeme'den bu şahısların hala hayatta oldukları varsayımıyla hareket edilmesini talep etmiştir. Mahkeme, davacı Hükümet'in Sözleşme'nin 2. maddesi uyarınca dile getirdiği şikayetleri ele alırken tekrar dönecektir.

122. Mahkeme, davacı Hükümet'in iddialarının esasını üstteki anlayış ışığında inceleyecektir.

2. Davacı Hükümet'in şikayetlerinin esası hususunda

(a) Sözleşme'nin 2. Maddesi

123. Davacı Hükümet, Mahkeme'den 2. maddenin, hem usul hem de temel yükümlülükler bakımından ihlal edildiği sonucuna varmasını talep etmiştir. 2. madde aşağıdaki gibidir:

"1.Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır..."

124. Davacı Hükümet'in sunduğu görüşte, davalı Hükümet'in kayıp şahısların akıbetlerine ilişkin olarak herhangi bir soruşturma yürütmemesi dikkate alındığında, idari uygulamalar bakımından usul ihlali işlendiği iddia edilmektedir. Ölülerin defin işlemleriyle ilgilenmemesi bir yana, davalı Hükümet'in ölü veya yaralılar hakkında herhangi bir soruşturma yürüttüğüne ilişkin hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Ayrıca, davalı Hükümet, silahlı kuvvetlerinin varlığıyla, işgal altındaki bölgede, kayıp şahıslarla ilgili bir araştırma yürütülmesini doğrudan engellemeye devam etmekte ve bu şahısların akıbetleriyle ilgili bir açıklama getirememektedir.

125. Davacı Hükümet, Kayıp Şahıslar Komitesi'nin (CMP) kapsamı sınırlı görevi ve Sözleşme'nin sözkonusu hükmüne ilişkin Mahkeme içtihatlarında tanımlanan "etkili soruşturma"nın özelliği dikkate alındığında, 2. maddenin davalı Hükümet'e yüklediği yaşam hakkını koruma yükümlülüğünden, bu organın devam etmekte olan çalışmaları (bkz üstte 16. Paragraf) gerekçe gösterilerek sıyrılınamayacağını vurgulamaktadır.

126. 2. maddede yeralan temel yükümlülük açısından, davacı Hükümet Mahkeme'den, Komisyon'un kararı doğrultusunda, davalı Hükümet'in, hepsi yine bu Hükümet tarafından yaratılan yaşamı tehdit edici koşullarda ortadan kaybolan kayıp şahısların yaşam hakkını korumak için gerekli işlevsel önlemleri almadığı sonucuna varmasını talep etmiştir.

127. Komisyon, kaybolmaların, çarpışma bölgelerinin dışında meydana gelen cezai eylemler de dahil olmak üzere büyük çaplı ölümlerin meydana geldiği dönemde olduğunu göz önünde bulundurarak kayıp şahısların yaşamı tehdit edici koşullarda ortadan kayboldukları sonucuna varmıştır. Komisyon ve Mahkeme'nin içtihadına göre, davalı Devlet yetkililerinin, 2. madde uyarınca, kaybolma olaylarının meydana geldiği koşullarla ilgili etkili bir soruşturma yürütmek gibi olumlu bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Ayrıca, kayıp şahısların sınırlamaya tabi olmayan suçlar sonucunda yaşamlarını kaybetmiş olabilecekleri düşüncesi karşısında bu yükümlülük sürekli bir yükümlülük olarak görülmelidir.

128. Dolayısıyla, Komisyon, davalı Devlet yetkililerinin etkili bir soruşturma yürütmemesi nedeniyle ve bu eksikliğin CMP tarafından yürütülen araştırmalara davalı Devlet tarafından katkıda bulunularak giderilemeyeceğinden 2. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

129. Mahkeme, davacı Hükümet'in, kayıp şahısların aksine delil bulunmadıkça yaşadıklarının varsayılması gerektiğini belirttiğine dikkat çeker (üstte 119. paragraf). Komisyona sunulan kanıtların, Temmuz ve Ağustos 1974'te yapılan askeri harekat sırasında birçok asker ve sivilin hayatını kaybettiğini teyit etmesine karşın, Mahkeme kayıp şahısların, ellerine düştükleri Türk Kuvvetleri ya da paramiliter Kıbrıslı Türkler tarafından öldürülüp öldürülmedikleri hususunda herhangi bir varsayımda bulunamayacağını tekrarlar. "KKTC" nin başı Sn. Denktaş'ın, 1 Mart 1996 tarihinde, Türk ordusunun Rum mahkumları, Türk komutan idarasindeki Kıbrıs Türk milislerine devrettiği ve sonrasında bu mahkumların öldürüldüklerini teyit eden bir açıklama yayımladığı doğrudur (bkz. Üstte 25. paragraf). Aynı şekilde, Şubat 1998'de, 1974'te Türk subayı olarak görev yapan Profesör Yalçın Küçük de Türk ordusunun, geniş çaplı sivil öldürme olaylarına karıştığını iddia etmektedir (bkz. Üstte 25. paragraf). Tüm bu açıklamalar kesin bir kanaat oluşmasını sağlasa da, Mahkeme, kayıp şahısların ölümlerinden davalı Devlet'i sorumlu tutmak için yeterli olamayacaklarını düşünmektedir. Fakat bu şahıslardan bazılarının üstteki iddialarda tarif edilen koşullarda öldüğü tek varsayımdır.

130. Mahkeme, ölümlerin doğrudan Türk askerleri tarafından ya da onların göz yummasıyla gerçekleştirildiğini gösteren kanıtların, bu başvurunun kapsamının dışında kalan bir dönemle ilgili olduğuna dikkat çeker. Bu bakımdan, Komisyon'un, kayıp şahısların, davalı Devlet'in Sözleşme'nin 2. maddesi hükmü uyarınca sorumlu tutulacağı koşullarda öldürülüp öldürülmediklerini tespit etme yetkisinin bulunmadığına da dikkat çekilmelidir. Bundan dolayı Mahkeme, davacı Devlet'in, gerçeklerin kayıp şahıslarla ilgili olarak 2. maddenin ihlalini sergilediği iddialarını kabul etmenin imkansız olduğu sonucuna varmıştır.

131. Mahkeme'ye göre, davacı Hükümet'in iddiları, 2. maddede öngörülen yaşam hakkını korumaya yönelik usuli yükümlülük kapsamında incelenmelidir. Bu bağlamda Mahkeme, 2. maddede öngörülen yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün, 1. maddedeki "kendi yetki alanlarındaki herkese Sözleşme'de açıklanan hak ve özgürlükleri tanıma" yükümlülüğüyle birlikte, devlet görevlilerinin kuvvet kullanmaları sonucu bireylerin ölümüne sebebiyet verilmesi durumunda bir çeşit etkili resmi soruşturmanın yürütülmesini gerekli kılmaktadır.

132. Mahkeme, kayıp şahısların hukuk dışı bir şekilde öldürüldüklerine ilişkin herhangi bir kanıt bulunmadığını hatırlatır. Fakat, Mahkeme'nin görüşüne göre, üstte anılan usuli yükümlülük, en son Devlet görevlileri tarafından göz altında tutulurken görülen ve akabinde yaşamı tehdit edici olabileceği düşünülen bir ortamda kaybolan bir bireyle ilgili makul bir iddiaya ilişkin kanıttan doğmaktadır.

133. Bu arkaplan karşısında, Mahkeme, kanıtların, davacı Hükümet'in, şu anda kayıp olan bir çok şahsın ya Türk ya da Kıbrıslı Türk kuvvetleri tarafından tutuklandığı iddiasını doğruladığını gözlemlemektedir. Bu şahısların, askeri operasyonların yürütülmekte olduğu bir dönemde meydana gelen göz altına alınmalarına, tutuklanmalar ve büyük çaplı ölümler eşlik etmiştir. Komisyon bu durumu doğru bir biçimde yaşamı tehdit edici olarak tarif etmiştir. Sn. Denktaş'ın üstte bahsedilen açıklaması ve Profesör Küçük'ün raporu, kayıp şahısların ölümünden dolayı davalı Devlet'in sorumluluğunu gerektirmese bile, en azından sözkonusu dönemde içinde bulunulan risk ve korku ile göz altındakilerin maruz kaldıkları gerçek tehlikelere delalet etmektedir.

134. Bu arka plan karşısında kayıp şahısların ortadan kayboldukları inkar edilemez. Mahkeme, davalı Devlet yetkililerinin, kayıp şahısların akrabaları tarafından dile getirilen, yakınlarının, yaşamları için ciddi endişe duyulması gereken koşullarda gözaltına alındıktan sonra kaybolduklarına ilişkin iddialarla ilgili hiçbir soruşturma yürütmediklerine dikkat çeker. Bu bağlamda, Sn. Denktaş'ın açıklamasının ardından da resmi olarak hiçbir şey yapılmadığına dikkat çekilmelidir. Türkler'in gözaltında tutulmaktayken Kıbrıslı Türk paramiliter gruplara devredildiği söylenen şahısların kimliklerinin tespiti veya cesetlerin nereye gömülmüş olabileceğine ilişkin araştırma yapmak için hiçbir girişimde bulunulmamıştır.

135. Mahkeme, davalı Devlet'in, CMP'nin araştırmalarına yardımcı olarak üzerine düşen usuli yükümlülükten kurtulamayacağı hususunda davacı Devlet'le hemfikirdir. Komisyon gibi, Mahkeme de, CMP'nin çalışmalarının insani amaçlara hizmet ettiğine şüphe olmamakla birlikte, özellikle, bu Komite'nin araştırmalarının dar kapsamı karşısında, bunların, Sözleşme'nin 2. maddesinin gerekli kıldığı etkili soruşturma standardını karşılamak için tek başlarına yeterli olmayacaklarına dikkat çeker (bkz. Üstte 27. paragraf).

136. Üsttesi mülahazaları dikkate alan Mahkeme, davalı Devlet'in, yaşamı tehdit edici koşullarda ortadan kaybolan kayıp Rumların nerede olabileceklerini ve akıbetlerini tespit etmeyi amaçlayan etkili bir soruşturma yürütmediği gerekçesiyle Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

(b) Sözleşme'nin 4. maddesi

137. Davacı Hükümet, Mahkeme'den dava koşullarının Sözleşme'nin 4. maddesinin ihlalini oluşturduğu sonucuna varmasını talep etmiştir. Anılan madde aşağıdaki gibidir:

"1. Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz."

..."

138. Davacı Hükümet, kayıp şahısların artık hayatta olmadıklarına dair kesin bir bulgu olmaması karşısında, 1974 olaylarından beri geçen sürenin uzunluğu da dikkate alınarak, bu şahısların hala, kölelik olarak nitelendirilmesi gereken şartlarda tutuklu bulunduklarının varsayılması gerektiğini iddia etmektedir. Davacı Hükümet'in görüşüne göre, bu varsayım sadece, davalı Hükümet'in 2. maddede öngörülen yükümlülüklerini ihlal ettiği sonucuna varılması gereken bu davada Mahkeme'nin kayıp şahısların artık öldüklerine karar vermesi durumunda çelişkili olabilirdi.

139. Sözkonusu zamanda kaybolmuş herhangi bir şahsın halen Türkler tarafından gözaltında tutulduğunu veya 4. maddeye aykırı şartlarda tutuldukları varsayımını destekleyebilecek hiçbir kanıt bulunmadığını düşünen Komisyon, 4. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

140. Mahkeme de Komisyon'un saptamasına katılmaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, Komisyon gibi, kayıp şahısların nerede olabilecekleri ya da akıbetleri hususunda varsayımda bulunmaktan kaçındığına dikkat çeker. Ayrıca, Komisyon tarafından saptanan gerçeklere katıldığını belirtir.

141. Mahkeme, Sözleşme'nin 4. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

(c) Sözleşme'nin 5. maddesi

142. Davacı Hükümet, idari uygulamalar nedeniyle Sözleşme'nin 5. maddesinin davalı Hükümet tarafından ihlal edildiğini öne sürmektedir. 5. madde aşağıdaki gibidir:

1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

..."

143. Davacı Hükümet'e göre, davalı Devlet yetkililerinin, kayıp şahısların hangi koşullarda göz altında tutulduklarıyla ve çok ama belirsiz sayıda Rum'un ortadan kaybolmasıyla ilgili hızlı ve etkili bir soruşturma yürütmemeleri Sözleşme'nin 5. maddesinde öngörülen usuli yükümlüğün ihlaline yol açmıştır. Davacı Hükümet, kayıp şahısların en son Türk ordusunun ya da subaylarının denetim ve gözetiminde görüldüğüne dair kanıtların bulunmasından dolayı bu şahısların akıbetinden davalı Devlet'in sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin iddiasını tekrarlamıştır.

144. Ayrıca, kayıp şahısların tutuklanması, 5. madde yükümlülükleri bakımından haklı çıkarılamaz ve gayrı hukuki olarak düşünülmelidir. Davacı Hükümet, bu bağlamda, davalı Devlet'in, kendi yetkilileri ve görevlileri tarafından tutuklanan şahısların doğru ve güvenilir kayıtlarını tutmadığını veya bu şahısların kaybolma tehlikesine karşı koruyucu önlemler almadığını vurgulamaktadır.

145. Komisyon, davalı Devlet'in, 1974'te Türk kuvvetleri veya görevlilerince tutuklanan ve sonrasında da kaybolan Rumlarla ilgili makul iddialar hususunda çabuk ve etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucuna varmıştır. Komisyon'a göre, 5. madde yükümlülüğünün ihlali, Komisyon'un 1983 tarihli ve 8007/77 no'lu başvuruya ilişkin raporunda yeralan Türkler tarafından tutuklanmışken ortadan kaybolan kayıp Rumların akıbetiyle ilgili olarak davalı Devlet tarafından hiçbir bilgi sunulamadığı tespiti karşısında, sürekli bir ihlal olarak nitelendirilmelidir. Komisyon, soruşturma yürütme ve bilgilendirme göreviyle ilgili olarak zamanaşımının söz konusu olamayacağını çünkü kaybolan tutuklu şahısların savaş suçları veya insanlığa karşı suçlar da dahil olmak üzere çok ciddi suçların mağdurları olabileceklerinin gözardı edilemeyeceğini vurgulamaktadır.

146. Diğer yandan Komisyon, kayıp Rumların tutuklu olmaları nedeniyle 5. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Bu bağlamda Komisyon, sözkonusu dönemde kaybolmuş herhangi bir Rum'un Türk ya da Kıbrıs Türk yetkililerince hala tutuklu bulunduruldukları varsayımını destekleyen hiçbir kanıt bulunmadığına dikkat çekmektedir.

147. Mahkeme, başından beri, bir bireyin nedensiz tutuklanmasının Sözleşme'nin 5. maddesinde yeralan kişi özgürlüğü ve güvenliğiyle ilgili güvenceleri bütünüyle geçersiz kılacağını ve bu maddenin en ağır bir biçimde ihlaline yol açacağını vurgulamaktadır. Belli bir birey üzerinde denetim sahibi olmak, yetkililere o bireyin nerede olabileceğine ilişkin açıklamada bulunma zorunluluğu yükler. Bu nedenle 5. madde, yetkililerin, tutuklanan bir şahsın ortadan kaybolma tehlikesine karşı etkili önlemler almalarını ve tutuklanan ve akabinde ortadan kaybolan bir şahısla ilgili makul iddialar hususunda çabuk ve etkili bir soruşturma yürütmelerini gerekli kılar (bkz. 25 Mayıs 1998 tarihli Kurt-Türkiye davası, Reports 1998-III, p.1185, § 124).

148. Mahkeme, Türk ya da Kıbrıs Türk kuvvetlerince tutuklanmış Rumlarla ilgili sağlam kanıtlara dikkat çeker. Tutuklanan şahısların ne kimlikleri ne de tutuklanma tarihleri ve yerleriyle ilgili kayıt bulunmaktadır. İnsani bakış açısından, bu durum ne ilgili zamandaki savaş durumu ne de gergin ve ihtilaflı ilişkiler gibi gerekçelerle mazur gösterilebilir. Sözleşme'nin 5. maddesinde de belirtildiği gibi, bu tür bilgilerin yokluğu kayıp şahısların akrabalarının, bu şahısların akıbetleriyle ilgili endişelerini gidermeyi imkansız kılmıştır. Göz altına alınan şahısların kimliklerini tespit etmenin imkansız olmasına rağmen, davalı Devlet kaybolma nedenlerini bulmak üzere başka araştırmalar yapmış olmalıydı. Daha önce de dikkat çekildiği gibi, kayıp Rumların Türkler tarafından gözaltına alındığına ilişkin yeni kanıtlara herhangi bir resmi tepki gelmemiştir (bkz. Üstte 134. paragraf).

149. Mahkeme bu iddiayı Sözleşme'nin 5. maddesinde öngörülen usuli zorunluluklar ve bir Sözleşmeci taraf olarak davalı Devlet'e düşen yükümlülükler açısından ele almıştır. Komisyon gibi Mahkeme de CMP tarafından yürütülen insani çalışmanın değerini sorgulamaksızın, CMP'nin araştırmasının niteliği nedeniyle bu yükümlülüklerden kurtulunamayacağını tekrarlar (bkz. Üstte 135. paragraf).

150. Mahkeme, davalı Devlet yetkililerinin, sözkonusu dönemde, Türk kuvvetleri veya görevlilerince tutuklanan ve sonrasında da kaybolan Rumlarla ilgili makul iddialar hususunda çabuk ve etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle Sözleşme'nin 5. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

151. Diğer yandan Mahkeme, Komisyon gibi, söz konusu dönemde kaybolan Rumlar'ın gerçekten Kıbrıs Rum yetkililerince tutuklandığı sonucuna varamamıştır.

(d) Sözleşme'nin 3, 6, 8, 13, 14 ve 17. maddeleri

152. Mahkeme, Komisyon önündeki yargılamanın esas aşamasında, davacı Hükümet'in olayların, üstte anılan maddelerin ihlalini ortaya çıkardığını iddia ettiğini gözlemlemektedir. Komisyon bu şikayetlerin kabuledilebilirlik kararının kapsamının dışında kaldığını ve bu nednle incelenemeyeceğini belirtmiştir.

153. Mahkeme, davacı Hükümet'in bu şikayetleri hem sunduğu görüşlerde hem de açık duruşmada sürdürmediği gibi Komisyon'un kabuledilebilirlik kararının kapsamıyla ilgili yorumuna da karşı çıkmadığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu şartlarda, ne bu şikayetleri incelemeye yetkisi olup olmadığını ne de bunların esaslarını incelemek için hiçbir neden bulunmadığını düşünmektedir.

Dolayısıyla Mahkeme, davacı Hükümet'in kayıp Rumlarla ilgili olarak, Sözleşme'nin 3, 6, 8, 13, 14 ve 17. maddeleri uyarınca dile getirdiği şikayetleri incelemeye gerek olmadığı sonucuna varmıştır.

B. Kıbrıslı Rumların kayıp akrabaları

1. Sözleşmenin 3. maddesi

154. Komisyon tarafından belirtilen nedenlerden dolayı, Davacı Hükümet, Mahkeme'den kaybolan insanların ailelerin çektikleri ve çekmekte oldukları sıkıntıların Sözleşme'nin 3. maddesinin ağır bir ihlali olarak yorumlamasını talep etmektedir. Adı geçen 3. madde şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

155. Komisyon, Davacı Hükümetin dayandığı koşulların, kaybolan kişilerin aileleri açısından, Sözleşmenin 3. maddesinin devamlı bir ihlali anlamına geldiğini düşünmektedir. Komisyon'a göre, askeri bir müdahale sonrası bir çok insanın öldürüldüğü veya hapse atıldığı ve bölgenin kuşatma alınıp akrabalarına ulaşmasının imkansız hale getirildiği koşullar göz önüne alındığında, söz konusu şahısların en derin belirsizliklerle ve üzüntüyle baş başa kaldığı muhakkaktır. Ayrıca çektikleri ıstıraplar da zaman içerisinde kaybolmamıştır. Komisyon, kaybolan kişilerin akrabalarının maruz kaldıkları muamelenin Sözleşmenin 3. maddesine aykırı olduğu kanaatindedir.

156. "Kaybolan kişinin" ailesinden bir bireyin Sözleşmenin 3. maddesine aykırı bir muamelenin mağduru olup olmadığı, ağır insan hakları ihlallerine bağlı olarak bireyin karşı karşıya kaldığı duygusal çöküntü ve üzüntünün özel durumuna bağlıdır. Bu konuyla ilgili olarak, aile bağlarının ne kadar güçlü olduğu, aile üyelerinin yakınlık durumu - bu bağlamda, ebeveyn-çocuk ilişkisine özel bir önem verilmelidir - söz konusu olaylarda mağdur duruma düşen aile bireyi sayısı, kaybolan kişiyi bulma çabaları ve bu çabalara makamların cevapları önemlidir. Mahkeme, böyle bir olayın temelinde, aile üyesinin "kaybolması" değil, yetkili makamların bu duruma verdiği tepkilerin ve takındığı tavrın yatmakta olduğunu hatırlatır. Bu tavır ve davranışlar açısından bir akraba, yetkili makamların uygulamalarının mağduru olduğunu ileri sürebilir. (bkz. Çakıcı-Türkiye kararı [GC], no. 23657/94 § 98, AİHM 1999-IV)

157. Mahkeme, davalı Devlet yetkililerinin kaybolan kişilerin hakkında hiçbir araştırma ve soruşturma yapmadığını göz önüne almaktadır. 1974 Temmuz ve Ağustos ayında meydana gelen olaylar sırasında kaybolan kişilerin akıbeti hakkında hiçbir bilgi sahibi olmayan akrabalar, zaman içerisinde silinmeyecek derecede şiddetli üzüntü ve endişeye mahkum edilmişlerdir. Mahkeme, davanın şartları çerçevesinde, bazı akrabaların, aile üyelerinin gözaltına alınmasına tanık olmamasının, onların Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca mağdur edilmediği anlamına geleceğini düşünmemektedir. Mahkeme, askeri operasyonun çok sayıda insanın ölümüne, tutuklanmasına ve birçok ailenin parçalanmasına yol açtığını anımsatır. Bu olaylar, kaybolan ve akıbetleri hakkında makamların hiçbir bilgi vermediği kişilerin yakınlarının zihinlerinde hala canlıdır. Yakınları, kaybolan akrabalarının ölüp ölmediğini, gözaltından çıkıp çıkmadığını bilememenin acısıyla yaşamaktadırlar. Birçok Kıbrıslı Rum'un güneyde sığınması ve adanın bölünmüşlük hali de araştırmaya ve soruşturmaya büyük bir engel teşkil etmektedir. Aslında böyle bir araştırma ve bilgi toplama sorumluluğu Davalı Devlet yetkililerine aittir. Bu sorumluluk yerine getirilmemiştir. Mahkeme'ye göre, Davalı Devlet makamlarının kaybolan ailelerin endişe ve feryatları karşısında sessiz kalması, Sözleşmenin 3. maddesi kapsamında, insanlık dışı bir muamele derecesine ulaşmaktadır.

158. Yukarıdaki nedenlerden dolayı Mahkeme, geçen zaman içerisinde kaybolan Kıbrıslı Rumların aileleri açısından Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

2. Sözleşmenin 8 ve 10. maddeleri

159. Davacı Hükümet ayrıca, Davalı Devlet yetkililerinin akrabalara, kaybolan kişilerin durumuna ilişkin bilgi vermemesinin Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması Hakkının ve haber alma özgürlüğünün ağır bir ihlali olduğunu öne sürmektedir. Davacı Hükümete göre, Davalı Devlet Sözleşmenin 8. ve 10. maddeleri açısından sorumludur ve bu sorumluluklarını yerine getirmeyerek bu maddeleri ihlal etmiştir.

160. Mahkeme, Komisyon'un, Davacı Hükümetin 8. ve 10. maddeye ilişkin şikayetlerinin, temelde kaybolan kişilerin akıbetini araştırmak isteyen akrabalarına yönelik muameleyle ilgili olduğu kanaatinde olduğunu gözlemlemektedir. Bu anlayışla Komisyon incelemelerini, 3. maddeyle ilgili olan muamelelerle sınırlı tutmuştur.

161. Mahkeme, Komisyon'un görüşlerine katılmaktadır. Mahkeme, 3. maddeyle ilgili çıkarımlarına dayanarak, Komisyonun kaybolan kişiler hakkında akrabaların bilgi sahibi olmamasına dair görüşünü paylaşarak, Davacı Hükümetin Sözleşmenin 8. ve 10. maddesi kapsamındaki şikayetlerini ayrıca incelemeye gerek görmemiştir.

IV. YERİNDEN EDİLMİŞ KİŞİLERİN İKAMETGAH VE MÜLKİYET HAKLARININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI

A. Komisyonun Olaylara İlişkin Saptamaları

162. Davacı Hükümet, Komisyonun olaylara ilişkin saptamalarını benimsemiştir (bkz. paragraf 30-33). Bu saptamalar açısından Davacı Hükümet, Mahkeme'den bu olayların, Sözleşmenin 8., 10. maddeleri ve 1 nolu Protokolün 1. maddesinin ve ayrıca bu hükümler bağlamında Sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmasını talep etmiştir. Davacı Hükümet söz konusu olayların ayrıca Sözleşmenin 3, 17 ve 18. maddelerinin de ihlali anlamına geldiğini belirtmiştir.

163. Mahkeme, Komisyonun olaylara ilişkin saptamalarından farklı bir yaklaşım içine girmek için istisnai bir durum olduğunu düşünmemektedir (bkz. 30-33. paragraflar). Bu konuda Mahkeme, Komisyonun 1976 ve 1983 raporlarındaki bulgularını ve Davacı Hükümetin hak ihlallerine yol açtığını iddia ettiği "KKTC"nin yürürlükteki "yasama" metinlerinin etkisini dikkate almaktadır. Mahkeme ayrıca, Davalı Devletin, Komisyon önündeki süreçte Davacı Devlet tarafından öne sürülen bir çok iddianın doğruluğunu tartışmadığını göz önüne almaktadır.

164. Bundan dolayı Mahkeme, Davacı Hükümetin şikayetlerini Komisyonun saptadığı olaylar bağlamında esastan inceleyecektir.

B. Davacı Hükümetin şikayetlerinin esasına dair

1. Sözleşmenin 8. maddesi

165. Davacı Hükümet, yerlerinden edilen Kıbrıslı Rumların evlerine dönememesinin tek sorumlusunun Davalı Devlet olduğunun yadsınamaz bir gerçek olduğunu ve bunun da Sözleşmenin 8. maddesinin ihlali anlamına geldiğini ifade etmiştir. Sözleşmenin 8. maddesi şöyledir:

1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

166. Davacı Hükümet, Davalı Hükümetin politikasının Kıbrıs'ı ırk ayrımına dayanarak bölmek olduğunu, bu yüzden 211.000 Kıbrıslı Rum'un yanı sıra Marunilerin, Ermenilerin, Latin kökenlilerin ve Kıbrıs-Rum toplumunun anayasal düzeninde yaşayan vatandaşların çocuklarıyla beraber yerlerinden edildiğini bildirmiştir. Davacı Hükümet, "KKTC" makamlarının yerlerinden kişilerin kuzeye geri dönmelerine sürekli olarak karşı çıkarak bu kişilerin özel hayatına, aile ve konut hakkına müdahale ettiğini öne sürmektedir. Bu bağlamda Davacı Hükümet, söz konusu politikanın ailelerin parçalanmasına neden olduğuna dikkat çekmektedir.

167. Davacı Hükümet Mahkeme'den Kıbrıs'ın kuzeyinde insani, kültürel ve doğal çevrenin kasıtlı bir politika neticesinde tahrip edildiği sonucuna varmasını talep etmiştir. Davacı Hükümet, bu politikanın Türkiye'den kitleler halinde göçmenlerin getirilmesi ve bu yolla adadaki Rum nüfusu ve kültürünün elimine edilmesi temeline dayandığını öne sürmektedir. Davacı Hükümete göre, "konut" ve "özel yaşam" kavramları, besleyici bir kültürel çevredeki kültürel ilişkiler kavramını içine alacak kadar geniştir. Davalı Devlet'in bu çevreye verdiği zarar açısından, yerlerinden edilen kişilerin konut, aile ve özel yaşamlarına saygı hakkı, bu anlamda da ihlal edilmiştir.

168. Komisyon öncelikle söz konusu muamelelere maruz kalan insanların yerel iç hukuk yollarını kullanma imkanlarının olup olmadığı konusunun incelenmesi gerektiğini gözlemlemiştir. Komisyon'a göre, "KKTC" makamlarının yerlerinden edilmiş kişilerin geri dönmesine izin vermemesi, resmi politikayı ve buna bağlı olarak idari uygulamaları yansıtmaktadır. Bu şartlarda, iç hukuk yollarını tüketmek için Sözleşme zorunluluğu bulunmamaktadır.

169. Yerlerinden edilen kişilerin kötü durumunun esasına ilişkin olarak Komisyon, 1976 ve 1983 raporlarındaki çıkarımlara ve söz konusu davadaki bulgularına dayanarak (bkz. 30-33. paragraflar), istisnasız olarak bu insanların tümünün kuzey Kıbrıs'taki evlerine dönmekten alıkonulduklarına işaret etmektedir. Komisyon'a göre, söz konusu olaylar Sözleşmenin 8. maddesinin sürekli ihlalini açığa çıkarmakta, bu açıdan, Davalı Devletin, 8. maddenin 2. fıkrasında belirtilen kamu güvenliği düşüncesini de gözardı ettiği ortaya çıkmaktadır. Davalı Hükümetin göç etmek zorunda bırakılan Kıbrıslı Rumların kuzeye geri dönme ve evlerine yerleşme meselesinin somut bir sonuca ulaşmaktan uzak görünen toplumlararası müzakerelerle çözülmesi gerektiğine ilişkin iddiası, Sözleşmeye aykırı muamelelerin sürmesini haklı çıkarmaz.

170. 8. maddeye ilişkin bulguları ve Davalı Hükümetin 1 nolu Protokolün 1. maddesi kapsamındaki şikayetlerine dair çıkarımlarıyla ilgili Komisyon (bkz. 183. paragraf), Davacı Hükümetin yerlerinden edilen kişilerin evlerinin demografik ve kültürel çevresinin manipule edildiğine ilişkin iddiasını incelemeye gerek görmemiştir.

171. Mahkeme, Komisyon önündeki işlemlerde, Davalı Hükümetin, Kıbrıslı Rumların kuzeydeki evlerine geri dönemeyeceklerine ilişkin Davacı Hükümetin iddiasını reddetmediğini dikkate alır. Davalı Hükümetin iddiasına göre, bu durum, Kıbrıs sorununa siyasi bir çözüm üzerinde uzlaşılıncaya değin aynen sürecektir. Bu şartlarda Komisyon gibi Mahkeme de, haksızlığa uğramış kişilerin "KKTC"deki iç hukuk yollarından yararlanıp yararlanamayacakları konusunun ortaya çıkmayacağını düşünmektedir.

172. Mahkeme, "KKTC" makamlarının yurtlarından edilen kişilerin geri dönmesine izin vermeyen resmi politikasının, aynı yetkililerce güneyde yaşayan Kıbrıslı Rumların kuzey bölgesine ziyaretlerinde de sıkı bir şekilde uygulanarak güçlendirildiğini gözlemlemektedir. Bundan dolayı, yerlerinden edilen kişilerin evlerine tekrar yerleşmelerine izin verilmediği gibi evlerini ziyaret etmelerine dahi müsaade edilmemektedir.

173. Mahkeme ayrıca, Davacı Hükümetin sözünü ettiği durumun 1974 yılında kuzey Kıbrıs'ta meydana gelen olaylardan bu yana sürdüğünü göz önüne almaktadır. Bu durum, iddiaya göre, Kıbrıslı Rum ve Türkler arasındaki olası bir çatışma riskini asgariye indirmek için "mevzuata" hiçbir zaman yansımamış ve tasarlanan iki bölgeli düzenlemeler güçlendirilmiştir. Bu iki bölgeli düzenleme, Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği gözetiminde, toplumlararası müzakereler çerçevesinde sürdürülmektedir (bkz. 16. paragraf).

174. Mahkeme bu bağlamda şu gözlemlere ulaşmıştır: ilk olarak, Sözleşmenin 8 § 2 maddesinde yerlerinden edilen insanların konut hakkına saygı gösterilmemesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır; ikinci olarak, toplumlararası müzakereler, Sözleşme ihlalini meşru kılmaz; üçüncü olarak, söz konusu ihlal 1974 yılından itibaren başlamıştır ve halen sürdüğü kabul edilmelidir.

175. Bu hususlar göz önüne alındığında, Mahkeme, yerlerinden edilen Kıbrıslı Rumların kuzeydeki evlerine dönmesine izin verilmemesinden dolayı Sözleşmenin 8. maddesinin sürekli olarak ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

176. Mahkeme, Komisyon gibi, Davacı Hükümetin, yerlerinden edilen kişilerin evlerinin demografik ve kültürel çevresinin manipule edildiğine ilişkin iddiasını, Sözleşmenin 8. maddesinin sürekli ihlali açısından, incelemeye gerek görmemiştir.

177. Ayrıca, Mahkeme, Davacı Hükümetin ailelerin parçalandığına dair iddiasının, Karpaz bölgesi Kıbrıs Rumlarının yaşam koşulları bağlamında, incelenmesinin uygun olacağı kanısındadır.

2. 1 No'lu Protokolün 1. Maddesi

178. Davacı Hükümet Davacı Hükümetin yerlerinden edilen kişilerin kuzey Kıbrıs'a geri dönmelerine izin vermemesinin bu kişilerin yalnızca mülklerine erişmelerinden alıkoymadığını; aynı zamanda, sahip oldukları mal ve mülkleri kullanmaktan, satmaktan, miras olarak bırakmaktan, ipotek edebilmekten, geliştirmekten ve yararlanmaktan mahrum ettiğini ifade etmiştir. Davacı Hükümet, 1 no'lu Protokolün 1. maddesinde garanti altına alınan mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesi hakkının bütünüyle ihlal edildiğini öne sürmektedir. Adı geçen madde şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. "

179. Davacı Hükümet, Davalı Hükümetin yerlerinden edilen kişilerin taşınmaz mallarına sürekli ve sistematik bir şekilde müdahalede bulunduğunu ve söz konusu malların Türklere verildiğini iddia etmiştir. Bu yasadışı operasyonu ve bu malların "Devlet" yetkililerine, Kıbrıslı Türklere ve Türkiye'den gelen göçmenlere verilmesini meşru" hale getirmek için gereken adımlar atılmış, yeni mülk sahiplerine "tapu senetleri" verilmiştir. Bu müdahaleler sonucu mağdur duruma düşen kimselere herhangi bir tazminat verilmemiştir. İstismar bununla da sınırlı kalmamış, yerlerinden edilen insanların topraklarından ticari bakımdan yararlanmak için başka önlemler alınmış, Kiliseye ait topraklar Müslüman inançlarına tahsis edilmiş ve Kıbrıs Rumlarına ait olan topraklardan elde edilen ürünler Türk belgeleriyle ihraç edilmektedir.

180. Davacı Hükümet mülk haklarına dair ihlallerin, Mahkeme'nin Loizidou kararına göre, Davalı Hükümetin sorumluluğunda olduğunu belirtmiştir (esaslar). Bu mülahazadan farklı olarak Davacı Hükümet, Davalı Hükümetin, müdahalelerini meşru göstermek için 1 nolu Protokolün 1. maddesindeki askıya alma şartlarını öne sürdüğüne işaret ederek dayanılan bu "yasal" önlemlerin, ayrılıkçı bir varlık tarafından gerçekleştirildiğinden ve "yasayla öngörülme" kavramına uymadığından dolayı geçersiz olduğunu vurgulamıştır.

181. Komisyon, Davacı Hükümetin şikayetlerinin esasen "mevzuata" ve "KKTC" makamlarının idari uygulamalarına yönelik olduğunu gözlemlemektedir. Bu nedenle, haksızlığa uğramış insanlar iç hukuk yollarını kullanmak zorunda değildir zira kuzey Kıbrıs'taki mallarından yoksun bırakılan Rumların başvurabilecekleri bir iç hukuk yolu da mevcut değildir.

182. Esasa ilişkin olarak Komisyon, mülkiyet haklarına yapılan müdahalelerin temelde Sn. Loizidou'nun başvurusunda belirttiği şikayetlerle benzerlik gösterdiğini düşünmektedir. Her ne kadar başvuru bu davayla ilgili genel idari uygulamaların bir örneğini teşkil etse de, Loizidou kararının 63. ve 64. paragraflardaki (esaslar) (par.2237-38.) Mahkemenin gerekçelendirmeleri idari uygulamalara da uygulanmalıdır.

183. Komisyon, Mahkemenin yukarıda bahsedilen kararda belirttiği nedenlerden dolayı, Kıbrıslı Rumların kuzeydeki mülkiyetlerine erişimden, bu mallardan yararlanmaktan ve mülkiyet haklarına yapılan müdahaleden kaynaklanan tazminat haklarından mahrum bırakılmalarına dayanarak, anılan zaman içerisinde, 1 nolu Protokolün 1. maddesinin sürekli ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

184. Mahkeme Komisyonun görüşlerine katılmaktadır. Mahkeme, "KKTC" makamlarının en azından 1989 Temmuzundan bu yana, Kıbrıslı Rumların kuzeydeki mal ve mülkleri açısından, mülkiyet haklarını tanımadığına ilişkin Komisyon saptamasını göz önüne almaktadır (bkz. 32. paragraf). Bu kasıtlı yoksun alıkoyma eylemi "KKTC Anayasasının 159. maddesinde" somutlaştırılmış ve "52/1995 sayılı yasada" da uygulama alanı bulmuştur. Bu durumda, yerlerinden edilen kişilerin mülklerine yapılan müdahalenin meşruiyetinin "KKTC" mahkemelerinde sorgulanmasının imkanı yoktur. Bundan dolayı, söz konusu kişilerin şikayetleri için iç hukuk yollarını tüketme zorunluluğu yoktur.

185. Mahkeme, Davalı Devletin resmi bir istimlaktan şikayet etmediğini; yerlerinden edilen kişilerin mülklerine erişmelerinin sürekli bir şekilde engellenmesinin, mülkleri üzerindeki kontrol haklarını kaybetmelerine ve topraklarından yararlanamamalarına yol açtığını gözlemlemiştir. Mahkeme, daha önce işaret ettiği gibi (bkz. 172-173. paragraflar), Kıbrıslı Rumların kuzey Kıbrıs'tan çıkarılmasının "KKTC" politikalarının ve uygulamalarının bir sonucu olduğuna işaret eder. Bu şartlarda, iç hukuk tüketme şartı aranmaz.

186. Mahkeme, Loizidou kararındaki çıkarımlarını (esaslar) anımsatarak, başvuranın, "KKTC Anayasasının 159. maddesine" dayanılarak başvuranın tapusunu yitirmiş sayılamayacağını, çünkü bu maddenin Sözleşmeye aykırı olduğundan geçersiz olduğunu belirtir (s. 2231, § 44). Mahkemenin bu çıkarımı, "52/1995 sayılı yasanın" yürütülmesinden etkilenmez. Mahkeme ayrıca, söz konusu yasanın, Loizidou davasında öne sürülmese de, uygulanmakta olan "Anayasanın 159. maddesinden" daha fazla bir yasal geçerlilik katmadığını düşünmektedir.

187. Mahkeme, Loizidou kararındaki muhakemenin ve çıkarımın, Sn. Loizidou gibi, "KKTC" makamlarınca mülklerine erişmelerine izin verilmeyen Kıbrıslı Rumlara eşit şekilde uygulanabileceğine inanmaktadır. Mülklerine erişmelerine sürekli olarak izin verilmemesi, yerlerinden edilen Kıbrıslı Rumların 1 nolu Protokolün 1. maddesinde belirtilen mal ve mülk dokunulmazlığının açık bir ihlalidir. Mahkeme, söz konusu istimlak açısından yerlerinden edilen kişilere herhangi bir tazminat ödenmediğine dikkat çekmektedir.

188. Mahkeme, Davalı Hükümetin, Komisyon önündeki işlemlerde, yapılan müdahaleyi toplumlararası görüşmelere ve yerlerinden edilen Kıbrıslı Rum mültecilerin yeni bir eve yerleştirilmeleri gereksinimine atıfta bulunarak meşru göstermeye çalıştığına işaret eder. Bununla birlikte, Loizidou davasında buna benzer talepler Davalı Devlet tarafından dile getirilmiş ve esas hakkında kararda reddedilmiştir (para. 2237-38, § 64). Mahkeme bu davada söz konusu gerekçeleri tekrar gözden geçirmek için herhangi bir neden görmemekedir.

189. Yukarıdaki nedenlerden dolayı Mahkeme, kuzey Kıbrıs'taki mal ve mülklerin sahibi olan Kıbrıslı Rumların mal ve mülklerine erişimlerine ve yararlanmalarına izin verilmemesini ve yapılan bu müdahale neticesinde hiçbir tazminat ödenmemesini dikkate alarak, 1 nolu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

3. Sözleşmenin 13. maddesi

190. Davacı Hükümet, Davalı Hükümetin yerlerinden edilen insanlara Sözleşmenin 8 ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin ihlal edilmesi nedeniyle etkili bir hukuk yolu sunmamasının, Sözleşmenin 13. maddesinin açık bir ihlali olduğunu ileri sürmektedir. Anılan madde şöyledir:

"Bu Sözleşme'de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir."

191. Davacı Hükümet, temelde, Komisyonun Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiği muhakemesini kabul etmektedir.

192. Komisyon, yerlerinden edilen kişilerin Sözleşmenin 8 ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesindeki haklarının idari uygulamalar neticesinde ihlal edildiği bulgusuna atıfta bulunuyor. Bu uygulamalar "KKTC" "yasalarında" yer bulduğun için Komisyon, Kıbrıslı Rumlara Kıbrıs'ın kuzeyinden çıkarılmalarına karşı hukuksal bir mücadele yolu açılmadığına dikkat çekmektedir. Bu nedenle Komisyon, yerlerinden edilen kişilerin Sözleşmeden doğan haklarına yapılan müdahaleye karşı hukuksal bir çareleri olmadığı ve buna bağlı olarak Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

193. Mahkeme, Komisyon önündeki işlemlerde Davalı Hükümet, Kıbrıs sorununun siyasi anlamda tam anlamıyla çözümleninceye kadar, yerlerinden edilen kişilerin kuzey Kıbrıs'ta bıraktıkları mallarına ve evlerine dönme hakkından veya "KKTC" makamlarının "Anayasanın 159. maddesiyle" ve yürürlükteki "52/1995 sayılı yasayla" Kıbrıslı Türklere tapu vererek dağıttığı diğer taşınmazlar için herhangi bir iddiadan bahsedilemeyeceğini iddia etmiştir. Davalı Hükümet, Komisyon huzurunda, yerlerinden edilen kişilerin, bu müdahale politikasına karşı iç hukuk yollarından yararlanıp yararlanamadığından söz etmemiştir. Gerçekten, Mahkeme, ilan edilen politikanın doğruluğunu araştırma girişimlerinin, bu politikayla ihtilaflı olacağı kanısındadır. Mahkeme, bu bağlamda, Sözleşmenin 8. ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin ihlaline ilişkin olarak, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının öne sürülemeyeceğine karar vermiştir. Mahkeme bu çıkarımları destekleyen nedenlere dayanmaktadır (bkz. par. 171-175 ve 184-189).

194. Bu nedenlerden dolayı, Komisyon gibi Mahkeme de, Davalı Devletin, kuzey Kıbrıs'ta ikamet etmeyen Kıbrıslı Rumların Sözleşmenin 8. ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesinden doğan haklarına yapılan müdahalenin doğruluğunu soruşturma doğrultusunda hukuksal anlamda hiçbir çare sunmamasından dolayı, Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

4. Sözleşmenin 8 ve 13. maddeleri ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesi bağlamında Sözleşmenin 14. maddesi

195. Davacı Hükümet, söz konusu idari uygulamaların, "yasaların" ve "anayasal hükümlerin" yalnızca Sözleşmenin 8. ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin ihlali anlamına gelmediğini, aynı zamanda sadece Kıbrıslı Rumların kuzeyden çıkarılmalarından dolayı Sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edildiğini ifade etmiştir. Sözleşmenin 14. maddesi aşağıdaki gibidir:

"Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır."

196. Davacı Hükümet, Davalı Hükümetin amacının adadaki tüm Rumlara ayrımcılık uygulamak olduğunu çünkü, bu kişilerin "KKTC"de bulunan taşınmaz mal edinme haklarının elinden alındığını belirmiştir. Emekli İngilizler gibi diğer "yabancıların" "KKTC"de taşınmaz mal edinme hakları saklı kalmıştır. Bu mülklerin çoğunluğu kuzey Kıbrıs'ı "terk etmiş" Kıbrıslı Rumlara aittir. Ayrıca, Türkiyeli Türkler de mülklerini terk etmiş sayılmamışlar ve bu yerli olmayan Türklere yeni arazi ya da ev edinme hakkı verilmiştir.

197. Davacı Hükümet, bu uygulama nedeniyle Davalı hükümetin, ayrımcılığı esas alarak, mülkiyet hakları açısından adadaki tüm Rumlara hukuksal olarak hiçbir çare göstermediğini ileri sürmüştür. Davacı Hükümet, Sözleşmenin 13. maddesi bağlamında 14. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir.

198. Komisyon, Sözleşmenin 8. ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesinden doğan hakların ihlalinin yalnızca Rumlara yönelik olduğunu ve bunun nedeninin de söz konusu kişilerin yalnızca bu sınıfa ait olmasından kaynaklandığını belirmektedir. Bundan dolayı, Sözleşmenin 8. ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesi bağlamında 14. madde ihlal edilmiştir. Komisyon, Davalı Hükümetin Sözleşmenin 14. maddesinin 13. madde bağlamında ihlal edildiğine ilişkin iddiası üzerine değerlendirmede bulunmamıştır.

199. Mahkeme, davanın şartları çerçevesinde farklı bir açıdan bakılsa bile, Davacı Hükümetin bu başlık altındaki şikayetlerinin, Mahkemenin daha önceden gündeme getirdiği Sözleşmenin 8. ve 13. maddeleri ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesiyle ilgili olduğunu düşünmektedir. Mahkeme, bu maddelerin ihlal edildiğine karar vermişti. Mahkeme, kuzey Kıbrıs'ta oturmayan Rumların konut hakkına saygı, mal ve mülklerinden yararlanma hakları ve etkili bir iç hukuk yolu sağlanması hakları açısından, anılan maddeler bağlamında Sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edilip edilmediğini incelemeye gerek görmemektedir.

5. Sözleşmenin 3. maddesi

200. Davacı Hükümet, yerlerinden edilen kişilere yapılan muamelenin Sözleşmenin 3. maddesinin çiğnenmesi anlamına geldiğini ileri sürmektedir. Davacı Hükümetin öne sürdüğü madde şöyledir:

" Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

201. Davacı Hükümet, Mahkeme'den Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermesini talep etmiştir, zira Davacı Hükümete göre, bir grup insanı ırksal ve etniksel nedenlerle yerinden ederek büyük güçlüklere maruz bırakmak ve Sözleşme haklarına açıkça müdahale etmek insan saygınlığına yapılmış bir hakaret ve insanlıkdışı bir tavırdır.

202. Komisyon, 14. maddeye ilişkin çıkarımlarını dikkate alarak, söz konusu ayrımcılığın insanlık dışı ve alçaltıcı bir muamele olup olmadığını incelemeye gerek görmemiştir.

203. Davacı Hükümetin Sözleşmenin 8, 13. ve 14. maddeleri ve 1 nolu protokolün 1. maddesi bağlamındaki şikayetleri üzerindeki çıkarımlarını akılda tutarak Mahkeme, iddia edilen olayların Sözleşmenin 3. maddesinin ihlaline yol açıp açmadığını incelemeye gerek görmemiştir.

6. Sözleşmenin 17. ve 18. maddeleri

204. Davacı Hükümet, söz konusu olayların Sözleşmenin 17. ve 18. maddelerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini öne sürmektedir. Anılan maddeler şöyledir:

Madde 17

"Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz."

Madde 18

"Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir."

205. Davacı Hükümet, Davalı Hükümetin kişilerin, çoğunlukla Kıbrıslı Rumların, hak ve özgürlüklerini kısıtladığından dolayı Sözleşmenin 17. maddesini ihlal ettiğini öne sürmüştür. Davacı Hükümet ayrıca, Davalı Hükümetin kişilerin hak ve özgürlüklerini yasayla öngörerek kısıtlamadığından dolayı Sözleşmenin 18. maddesini de ihlal ettiğini iddia etmiştir.

206. Mahkeme, Davacı Hükümetin Sözleşmenin 8 ve 13. maddeleri ve 1 Nolu Protokolün 1. maddesi bağlamındaki şikayetleriyle ilgili çıkarımlarını dikkate alarak, Sözleşmenin 17. ve 18. maddeleriyle ilgili şikayetleri ayrıca incelemeyi gerekli görmemektedir.

V. KUZEY KIBRIS'TA KALAN KIBRISLI RUMLARIN YAŞAM ŞARTLARIYLA İLGİLİ İDDİA EDİLEN İHLALLER

207. Davacı Hükümet kuzey Kıbrıs'ta kalan Kıbrıslı Rumların maruz kaldıkları yaşam şartlarının Sözleşmenin ağır bir şekilde ihlal edilmesi anlamına geldiğini iddia etmektedir. Söz konusu ihlallerin planlı uygulamalar neticesinde meydana geldiğini, bu uygulamaların ise özellikle şu anda yaşlı bir nüfusa sahip olan kuzey Kıbrıs Karpaz bölgesine yönelik olduğunu ileri süren Davacı Hükümet, 1974'de Karpaz bölgesinde 20000 olan Rum nüfusu etnik temizlik sonucu 429'a düştüğünü ileri sürerek bu kısıtlamaların 177'si hala kuzey Kıbrıs'ta yaşamakta olan Marunilere de uygulandığını ifade etmiştir.

208. Davacı Hükümet, Sözleşmenin 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 14. maddeleri ile 1 Nolu Protokolün 1 ve 2. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

A. Komisyon tarafından saptanan bulgulara ilişkin olarak

209. Davacı Hükümet, bazı şikayetleri açısından, Komisyonun delillere rağmen Sözleşmenin ihlal edilmediğine karar vermesini yanlı bulmaktadır. Davacı Hükümet, Komisyonun okul kitaplarının haricindeki kitapların ithal edilmesinin kısıtlanması, yazışmalara müdahale edilmesi ve tıbbi hizmetlere erişimin engellenmesiyle ilgili saptamalarının, yalnızca tanıkların yazılı ve sözlü ifadeleriyle değil aynı zamanda "Karpaz Dosyası (bkz. 36. paragraf) ve Sözleşme hakları idari uygulamalarla ihlal edilen Kıbrıslı Rum ve Maruni halklarının çektikleri sıkıntılara çare olabilecek önerileri hayata geçirmek için "KKTC" makamlarının takındıkları tutumun gözden geçirilmesi ile de çeliştiğinin çok açık olduğunu iddia etmiştir. Davacı Hükümet ayrıca, sayıları oldukça sınırlanan tanıkların yaşadıklarını Komisyon delegelerine anlatmak için çok az zamanları olduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanısıra, Davacı Hükümetin avukatlarının, tanıkların ifadelerinden gerekli bilgileri edinmek için yeterli zamanları olmadığı iddia edilmiştir.

210. Davacı Hükümet, Mahkemenin, Komisyonun saptamalarını gözden geçirirken, bu ve benzeri eksiklikleri göz önünde bulundurması gerektiğinin üzerinde durmaktadır. Davacı Hükümet, Mahkemeden kuzey Kıbrıs'ta zor şartlarda yaşamını sürdüren Marunilerle ilgili İnsan Hakları Gözlem Raporlarını (Humanitarian Review) getirtmesini ve incelemesini talep etmiştir. Bu bağlamda Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği Komisyona Gözlem Raporunu vermeyi önermiş fakat Davalı Hükümetin itirazı üzerine bu Rapor dava dosyasına dahil edilememiştir.

211. Mahkeme, Komisyonun iki tarafın tanıklarını dinleyerek vardığı saptamaları anımsatır. Mahkeme ayrıca, Komisyonun, Davacı Hükümetin tanıklarını dinleme şekline yönelik eleştirilerini reddettiğini anımsatarak tanıkların her iki tarafa da eşit muamele ilkesine dayanılarak dinlendiğini teyit eder (bkz. 110-111. paragraflar). Gerçeklerin saptanmasına ilişkin olarak Komisyon, kuzey Kıbrıs'ta yerleşmiş Kıbrıslı Rumların yaşam şartları hakkındaki "Karpaz Dosyası" da dahil olmak üzere çok sayıda belgeden ve BM Genel Sekreterliğinin Dosyada belirtilen iyileştirici önlemlere ilişkin ilerleme raporlarından yararlanmıştır.

212. Mahkeme, Davacı Hükümetin, Komisyonun olaylara ilişkin saptamalarının çoğunluğuna katıldığını gözlemlemektedir. Davacı Hükümetin eleştirileri, Komisyonun bu saptamalardan çıkardığı bazı çıkarımlara yöneliktir. Komisyonun delilleri geniş kapsamlı ve titiz incelemelerini dikkate alarak Mahkeme, Komisyonun saptadığı bulgulardan farklı bir sonuca varmak için gerekli bir durumun olmadığını düşünmektedir. Diğer yandan Mahkeme, Komisyonun ulaştığı saptamaların Davacı Hükümetin tüm şikayetlerini kapsayıp kapsamadığını dikkatle inceleyecektir. Sözleşme haklarının ihlaline ilişkin idari bir uygulamanın varlığı iddiası hususu da dahil olmak üzere Mahkeme, tüm incelemelerini "makul şüphenin ötesinde" kanıt standardını kullanarak yapacaktır (bkz. 114-115. paragraflar).

213. Davacı Hükümetin kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Maruni halkının yaşam şartlarıyla ilgili İnsan Hakları Gözlem Raporlarının (Humanitarian Review) temin edilmesine ilişkin talebiyle ilgili olarak Mahkeme, Davalı Hükümetin bu belgenin açıklanması konusunda herhangi bir itirazda bulunmadığına işaret eder. Mahkeme, bu Raporun büyük bölümünün zaten açıklandığını ve dava dosyasına eklendiğini gözlemlemektedir.

214. Mahkeme, Komisyonun Davacı Hükümetin şikayetlerinin esaslarını incelemesine ilişkin olarak, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıslı Rumların yaşam şartlarını Sözleşmenin 3, 8 ve 14. maddeleri bakımından, kapsamlı olarak değerlendirmiştir. Komisyon, Karpazlı Rumların özel ve aile yaşamı, ikametgah ve haberleşmesine saygı gösterilmesi haklarına müdahaleyle ilgili 8. madde uyarınca dile getirilen özel şikayetleri toplu değerlendirilme çerçevesinden ele alırken aynı zamanda, yaşam koşullarını Sözleşmenin ilgili maddeleri (Sözleşmenin 2, 5, 6, 9, 10, 11 ve 1 Nolu Protokolün 1 ve 2. maddeleri) açısından incelemiştir. Davacı Hükümetin Sözleşmenin 8. maddesinin söz konusu yönleri bağlamındaki şikayetlerinin bu maddenin ihlali ile ilgili diğer iddialarıyla bağlantılı olduğunu dikkate alarak Mahkeme, bu iddiaların Karpaz Rumlarının yaşam şartları çerçevesinde incelenmesinin uygun olacağını düşünmektedir.

215. Bu konuda Mahkeme Komisyonun yaklaşımını benimseyecektir.

B. Davacı Hükümetin şikayetlerinin esasına ilişkin olarak

1. Sözleşmenin 2 maddesi

216. Davacı Hükümet, yerleşen Kıbrıslı Rumların ve Marunilerin tıbbi tedavi görmelerinde ve gerekli ilaçları temin etmekte yaşadıkları zorlukların Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edilmesine yol açtığını öne sürmektedir.

217. Davacı Hükümet, Kuzey Kıbrıs'ta tıbbi uzmanlık gerektirecek hizmetlerin, acil servislerin ve yaşlı bakımı hizmetlerinin yeterli olmamasından dolayı Davalı Hükümetin bu toplulukların yaşam hakkını koruyamadığını iddia etmiştir. Davacı Hükümet ayrıca, gerekli tedavi ve bakımı görmeleri için, yaşlı Kıbrıs Rumlarının güneye gitmeye zorlandıklarını gözlemlemiştir.

218. Komisyon Kıbrıs Rumlarına ve Marunilere tıbbi hizmet sağlanmadığı iddiasına ilişkin olarak Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Bu açıdan Komisyon, münferit bazı olaylarda bazı yetersizliklerin yaşanmasına rağmen, genelde tıbbi tedavi olanaklarının yeterli olduğuna, hatta yeterli olmayan durumlarda güneye gidilmesinin engellenmediğine kanaat getirmiştir. Bu çıkarımdan hareketle Komisyon, "KKTC" de mevcut olabilecek tüm yolların kullanılıp kullanılmadığını incelemeye gerek görmemiştir.

219. Mahkeme, Sözleşmeci Devlet makamlarının, halka sağlamaları gereken sağlık hizmetlerini vermeyerek ve bu hizmetlerden yararlanmasına engel olarak kişinin hayatının tehlikeye girmesine neden oldukları durumlarda Sözleşmenin ihlalinin gündeme gelebileceğini düşünmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşmenin 2 § 1 maddesinin, Devletin egemenliği altındaki vatandaşlarının yalnızca yasadışı veya kasıtlı olarak öldürülmemesini değil aynı zamanda halkının yaşam hakkını korumak için gerekli önlemleri almayı gerektirdiğine dikkati çekmektedir (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli L.C.B. - İngiltere kararı, Raporlar 1998-III, s. 1403 § 36 ). Bununla beraber Mahkeme, Komisyonun "KKTC" makamlarının sözkonusu toplumun kuzeydeki veya güneydeki tıbbi tedavi imkanlarından yararlanma talepleriyle ilgili işlemleri kasıtlı olarak geciktirdiğine ilişkin sunulan delilleri yeterli görmediğini belirtmektedir. Mahkeme, tedavi amaçlı yolculukların, "KKTC" makamlarınca adı geçen toplulukların hareketleri üzerindeki uyguladığı kısıtlamalardan dolayı gerçekten engellendiğini ve bazı gecikmelerin yaşandığını gözlemlemektedir. Ancak, meydana gelen gecikmeden dolayı hastaların yaşamlarının tehlikeye düştüğü ispatlanamamıştır. Kıbrıs Rumlarının ya da Marunilerin kuzeydeki hastaneler dahil olmak üzere mevcut olan tıbbi hizmetlerden alıkonulmadığı gözden kaçırılmamalıdır. Davacı Hükümet, kuzeydeki sağlık hizmetlerinin düzeyini ve kalitesini eleştirse de Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesinin kapsamının, Sözleşmeci Devlete belirli düzeyde bir sağlık hizmeti sağlama zorunluluğu getirip getirmediğini incelemeye gerek görmemiştir.

220. Mahkeme ayrıca, Kıbrıs Rum ve Maruni halklarının sağlık hizmetleri konusunda karşılaştıkları güçlüklerin esasen hareket özgürlüklerine koyulan sınırlamalardan kaynaklandığını gözlemlemektedir. Bu sınırlamalar, "KKTC" yasallığı mahkemelerinde sorgulanamayan idari uygulamalardır (bkz. 41. paragraf). Bu nedenle Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmemesi konusunun incelenmesi gerektiği kanısındadır.

221. Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıs Rumlarının ve Marunilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmalarının engellenmesine ilişkin olarak Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

222. Mahkeme, Davacı Hükümetin Sözleşmenin 8. maddesi bağlamındaki sağlık hizmetlerine müdahale edildiğine ilişkin şikayetlerine tekrar dönecektir (bkz. paragraf 281 ve devamı).

2. Sözleşmenin 5. Maddesi

223. Davacı Hükümet, saptanan delillerin Kıbrıs Rumlarının kişisel güvenliğinin uygulamalar sonucunda açıkça ihlal edildiğinin bir göstergesi olduğunu öne sürmüştür. Bu noktada Davacı Hükümet iddiasını Sözleşmenin 5. maddesine dayandırmıştır. İlgili madde şöyledir:

"1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır."

224. Davacı Hükümet, Komisyonun bu şikayetin delillerle desteklenmediğini belirterek yanlışa düştüğünü ileri sürmektedir. Davacı Hükümet, tanıkların yazılı ve sözlü ifadelerinin Türkler tarafından kuzeydeki Rum halkının korunmasızlığını ve korkularını ortaya koyduğunu ve kişi ve mülklere karşı işlenen suçlardan sorumlu insanların cezalandırılmayacaklarının kesin olduğunu iddia etmiştir. Davacı Hükümet, polisin, şikayetler kendisine bildirilmesine rağmen, harekete geçmediği, saldırganların ve zanlıların kimliklerini belirlemediğinden, iç hukuk yolları mevcut olsa bile, herhangi bir hukuk davasının açılmasının mümkün olamayacağını gözlemlemektedir. Davacı Hükümet, suç içeren eylemlerin mağdurlarının ifadelerinin alınması gerektiğini çünkü, mağdurların yaşlı olduğunu ve bazı tanıkların Komisyona verdikleri ifadelerin misilleme korkularına aykırı olduğunun görülmesi gerektiğini vurgulamıştır.

225. Komisyon, söz konusu dönemde Kıbrıslı Rumların hiçbirinin gerçekte gözaltına alınmadığına; kişi güvenliğine yönelik iddia edilen tehditlerin ispatlanmadığına dikkat çekmektedir. Bu şartlarda, iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin hiçbir konu ortaya çıkmamaktadır. Komisyon, Sözleşmenin 5. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

226. Mahkeme, Davacı Hükümetin bahse konu zamanda Kıbrıs Rum halkının hiçbir üyesinin tutuklandığını iddia etmediğini gözlemlemektedir. Şikayetleri, sayıları gittikçe azalan yaşlı nüfusun korunmasızlığı ve saldırıya maruz kalma durumlarıyla ilgilidir. Bununla birlikte Mahkeme, Sözleşmenin 5. maddesinin kapsamının dışında olan bu şikayet konularının, Sözleşmenin 8. maddesi bağlamında ele alınan Karpaz Rumlarının yaşam şartlarının değerlendirilmesi açısından ele alınması gerektiği kanısındadır (bkz. 281. paragraf ve devamı).

227. Yukarıdaki nedenlerden dolayı, Mahkeme, Sözleşmenin 5. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

3. Sözleşmenin 6. maddesi

228. Davacı Hükümet, başlangıçtaki konuların kapsamında dile getirilen iç hukuk yollarına ilişkin iddialara atıfta bulunarak (bkz. 83-85. paragraflar), kuzey Kıbrıs'ta bulunan Kıbrıs Rumlarının medeni hak ve yükümlülüklerinden yasayla kurulan bağımsız ve tarafsız mahkemelerce mahrum bırakıldıklarını iddia etmektedir. Davacı hükümet, Mahkemeden Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar vermesini talep etmektedir. Anılan madde şöyledir:

" 1. Herkes gerek medeni ve yükümlükleriyle ilgili nizalar....., konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından ...... davasının hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkında sahiptir."

229. Davacı Hükümet, Komisyonun "KKTC" mahkemelerinin görev yaptığı rejimin yasadışılığını göz önüne almamasını eleştirmektedir. Bu bağlamda, bu mahkemelerin Sözleşmenin 6. maddesinde belirtildiği gibi "yasayla öngörülmediğini" ileri sürmüştür. Komisyon, hatalı bir biçimde, "KKTC" mahkemelerinin "KKTC'nin anayasal ve yasal düzeni" içerisinde yeterli yasal dayanağa sahip olduğunu düşünmüştür. Ayrıca Davacı Hükümet, Komisyonun, kuzeydeki Kıbrıs Rum halkının var olan yargı sisteminin tarafsızlığına ve bağımsızlığına inancı olmadığını ve davacılar lehine verilebilecek herhangi bir kararın Türk yerleşimcilerin baskısı karşısında anlamsız olacağına olan inançlarını gözden kaçırdığını ileri sürmektedir. Olaylara eklenmek üzere, ilk olarak, dava açmaya yardımcı olabilecek bir yasal yardım mekanizması yoktur ve ikinci olarak, resmi makamlar, yerleşimcilerden gelen baskı ve aşağılamayı önleyecek hiçbir şey yapmamakta dolayısıyla mahkeme kararlarının uygulamaya konulması imkansız hale gelmektedir. Kuşatılmış Kıbrıs Rumlarının hareketlerine getirilen kısıtlamaların mahkemeye başvurma imkanlarına darbe vurmuş olduğu göz önüne alınmalıdır. Davacı Hükümet, adalete getirilen bu ciddi engellemelerin "Karpaz Dosyası"ndaki bulgularla desteklendiğini belirtmektedir.

230. Komisyon, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıs Rumlarının "KKTC" mahkemelerinde dava açmalarının engellenmediğine karar vermiştir. Komisyonun kararına göre, Davacı Hükümet, "KKTC"de mahkemeye başvurmanın engellendiğine ilişkin iddiasını ispatlayamamıştır.

231. Davacı Hükümetin "KKTC" mahkemelerinin Sözleşmenin 6. maddesinin gerektirdiği ölçütleri karşılamaktan uzak olduğuna ilişkin iddiasıyla ilgili olarak Komisyon, ilk olarak, "KKTC"nin yasal sisteminin kurumsal çerçevesinde, mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına veya yargıçların tarafsızlığına şüphe düşürecek bir durumun olmadığına ve ikinci olarak, uluslararası hukuka göre "KKTC"nin devlet olma iddiası yasadışı olmasına rağmen, bu mahkemelerin "KKTC" iç hukukuna göre görev yaptığına karar vermiştir. Komisyon, bu görüşüne dayanak olarak Uluslararası Adalet Divanının Namibya davasındaki Tavsiye Kararını göstermektedir (bkz. 86. paragraf). Komisyonun kararına göre, "KKTC"de görev yapan mahkemeler, asıl itibariyle Anglo-Sakson geleneği üzerine kurulmuştur ve 1974 olaylarından önce görev yapan ve Kıbrıs'ın güney kısmında bulunan mahkemelerden farklı değildir.

232. Dolayısıyla Komisyon, söz konusu zamanda, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıs Rumları açısından, Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

233. Mahkeme, bu başlık altında, Davacı Hükümetin, iddialarını Sözleşmenin 6. maddesiyle sınırladığını gözlemlemektedir. Bu bağlamda, Sözleşmenin 6. maddesinin ilk fıkrasının medeni haklar ve yükümlülükler açısından ortaya çıkan ihtilaflarla ilgili mahkemeye başvurma hakkını içerdiğinin iç hukukta tanınması gerektiğini hatırlatır; bu madde tek başına bu hak ve yükümlülükleri Sözleşmeci Devletin hukukunda teminat altına almaz (bkz. 8 Temmuz 1986 tarihli Lithgow-İngiltere kararı, A Serisi, no.102, s. 70 § 192). Ayrıca, bir mahkeme, temel görevi olan yargısal işleviyle tanımlanır. Yargısal işlevden kastedilen, bir mahkemenin, gerekli işlemlerin yasayla öngörülen bir şekilde yürütülmesinden sonra, yetkisi dahilindeki meseleleri hukuk kuralları temelinde karara bağlamasıdır. Mahkemenin, Sözleşmenin 6 § 1 maddesinde bazılarının belirtildiği şartları - icrai açıdan bağımsızlık; tarafsızlık; üyelerinin görev dönemi; içtüzüğündeki teminatlar - taşıması gerekir (bkz. 29 Nisan 1988 tarihli Belilos-İsviçre kararı, A Serisi, no.132, s.29 § 64).

234. Mahkeme, kuzeydeki Kıbrıs Rumlarının idari uygulamalar nedeniyle "KKTC" mahkemelerinde dava açamadıkları iddiasının Davacı Hükümete ait olduğunu gözlemektedir. Bununla birlikte bu iddia, Davacı Hükümetin gösterdiği tanıklar ve diğer tanıklarca delegelere verilen ifadelerle çelişmektedir. Bu iddia aynı zamanda Komisyon önünde verilen yazılı ifadelerle de çelişmektedir. Kuzeyde yaşayan Kıbrıs Rumları, bu vesileyle, mülk haklarını savunma amacıyla dava açabilmişler (bkz. 39. paragraf) ve yerel mahkemeleri kullanırken ırk, dil, din ayrımı gözetilerek engellenmemişlerdir. Komisyon bunu olaylarda kabul etmiştir ve Mahkeme de Komisyonun bu çıkarımını tartışmayacaktır. Mahkeme, Davacı Hükümetin, edinilen deneyimlerle mahkemelerin eksik ve hatalı olduğunun belirlendiğini göstermesi gerektiği kanısındadır. Davacı Hükümetten iddialarının esası üzerinde kuramsal olarak düşünmesi istenmektedir. Kabul etmek gerekir ki, kuzey Kıbrıs'taki Rumların açtıkları dava sayısı çok azdır. Fakat, sayının az olması Davacı Hükümetin iddiasını kanıtlamaz. Özellikle söz konusu toplumun yaşlı, sayıca az ve bağlılıkları nedeniyle, belki de "KKTC" tarafından kurulan mahkemelerin yargılama yetkisine itirazda bulunmak için psikolojik olarak istekli değildirler.

235. Mahkeme ayrıca, kuzeydeki Kıbrıs Rumlarının günlük yaşamlarıyla - örneğin hareket özgürlükleri veya güneydeki mallarını miras olarak bırakabilme haklarının üzerindeki kısıtlamalarla - ilgili konuları "KKTC" mahkemelerine götürememelerin bu kararı etkilemeyeceğini düşünmektedir (bkz. 40-41. paragraflar). Bununla birlikte Mahkemeye göre, genel politikada veya "yasamada" yer alan hükümler, Sözleşmenin 13. maddesinde belirtilen iç hukuk yollarının etkinliği ve Sözleşmenin ve Protokolünün diğer maddelerine uygunluğu açısından ele alınması gerekmektedir. Bu hükümlerin varlığı idari uygulamalarla 6. maddenin ihlal edildiğini öne süren Davacı Hükümetin iddialarını açıklamaz. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşmenin 6. maddesinin uygulanabilirliğinin iç hukuktaki makul bir dava sebebine dayandığını hatırlatır (bkz. Lithgow vd-İngiltere davası , s.70 p 192 ve 21 Şubat 1990 tarihli Powell ve Rayner-İngiltere kararı, A Serisi no. 172, par. 16-17 § 36).

236. Davacı Hükümetin "KKTC" yargı sisteminin meşruluğu hakkındaki iddialarına ilişkin olarak Mahkeme, Davacı Hükümetin söz konusu davada dile getirilen iddialar açısından iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralıyla ilgili olarak da benzer iddialar öne sürdüklerini gözlemlemektedir (bkz. 83-85. paragraflar). Mahkeme, uluslararası hukuka göre "KKTC"nin yasadışılığına karşın, başvuranların şikayetlerini yerel mahkemelere götürme zorunluluklarının olabileceğine dikkat çekmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme sistemi açısından, öncelikle bireylere yanlışları düzeltme veya iddialarını gündeme getirme fırsatı veren uyuşmazlık çözme mekanizmalarının kullanılması gerektiğine işaret etmektedir.

237. Mahkeme, Komisyona sunulan kanıtlardan (bkz. 39. paragraf), "KKTC"de medeni hak ve yükümlülükler açısından ortaya çıkan ihtilafları çözmek için iç hukukta işleyen ve Kıbrıs Rum halkı için de geçerli olan bir yargı sistemi olduğunu gözlemlemektedir. Komisyonun gözlemlediği gibi, yargı sistemi çalışma şekli ve usul olarak, Kıbrıs'ın common-law (3) geleneğini yansıtmaktadır (bkz. 231. paragraf). Mahkeme, bütünüyle halkın yararına olan hak ve yükümlülüklerin esasını tanımlayan hukukun "KKTC iç hukuku" olduğunu göz önünde bulunduran Mahkeme, "KKTC hukukuyla" kurulan iç hukuk mahkemelerinin bu hak ve yükümlülüklerin icrasında yetkili merciler olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünmektedir. Mahkemeye göre, yerel mahkemeler, "medeni hak ve yükümlülükler" üzerinde hüküm vermek bakımından, görev yaptıkları "anayasal ve yasal temelde", "yasayla kurulmuş" mahkemeler olarak görülebilir.

238. Mahkemenin kanısına göre, başka bir sonuca varmak, Kıbrıs-Rum halkının zararına olacak ve Rum toplumu bireylerini özel ve tüzel kişiler aleyhine dava açma fırsatından alıkoyacaktır (bkz. 96. paragraf). Bu meyanda kanıtlar, Kıbrıs Rumlarının medeni haklarını savunma konusunda başarılı bir şekilde davalar açabildiklerini göstermektedir.

Mahkeme, bu konudaki kararının hiçbir şekilde, üstü kapalı veya başka bir şekilde "KKTC"nin devlet olma iddiasını tanıma anlamına gelmeyeceğini belirtir (bkz. 61, 90 ve 92. paragraflar).

239. Mahkeme, Davacı Hükümetin yerel Kıbrıs Rum halkı açısından "KKTC" mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız olamayacağına ilişkin iddiasını dikkate almaktadır. Bununla birlikte, Komisyon bu iddiayı reddetmiştir (bkz. 231. paragraf). Mahkeme, kanıtlar üzerindeki kendi değerlendirmesini esas alarak bu kararı kabul eder.

240. Yukarıdaki nedenlerden dolayı Mahkeme, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Kıbrıs Rumları açısından, medeni hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede adil bir duruşma hakkından mahrum bırakıldıkları iddiasına ilişkin olarak, Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

4. Sözleşmenin 9. maddesi

241. Davacı Hükümet, olayların, kuzeydeki Kıbrıs Rumlarının dinlerini açıklama haklarına bir müdahaleyi ortaya çıkardığını ve bunun da Sözleşmenin 9. maddesinin ihlali anlamına geldiğini iddia etmektedir. Bu madde şöyledir:

"1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.

2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir."

242. Davacı Hükümet, söz konusu toplumun Sözleşmenin 9. maddesinden doğan haklarına yapılan müdahalenin, "KKTC" politikasında, toplumun hareket özgürlüğünün kısıtlanarak ibadet yerlerine ulaşma haklarının engellenmesiyle kendini gösterdiğini ileri sürmüştür. Davacı Hükümet ayrıca, "KKTC"nin bölgeye daha fazla rahip atamamasını da kınamıştır. Başvuran Hükümet Komisyonun olaylar üzerindeki bulgularını ve Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin kararını desteklemiştir. Davacı Hükümet, aynı kararın Maruniler için de alınması gerektiğini çünkü bu toplumun da Kıbrıs'ın kuzey kısmındaki kutsal yerleri ziyaret etme hakları üzerine konan sınırlamalar ile mücadele etmek zorunda bırakıldığını belirtmiştir.

243. Komisyon, mevcut birçok hükmün, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların dini yaşamlarını sınırladığını gözlemlemiştir. Bu açıdan Mahkeme, en azından son zamanlara kadar, dinsel ayinlere katılmak için köylerinden çıkmalarına ve Apostolos Andreas Manastırı'na gitmelerine kısıtlamalar getirildiğini göz önüne almıştır. Buna ek olarak, "KKTC" makamları bölgeye başka rahiplerin atanmasını onaylamamış, bütün Karpaz bölgesinde sadece bir rahip kalmıştır. Komisyona göre, bu tür kısıtlamalar Kıbrıslı Ortodoks halkın normal ve düzenli dini törenler düzenlemesini engellemiş ve Sözleşmenin 9. maddesinin ihlaline yol açmıştır. Komisyonun görüşüne göre, alınan bu önlemlerin aleyhine bir iç hukuk yolu da mevcut değildir.

244. Komisyon, bundan dolayı, söz konusu sürede, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumlar açısından Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

245. Mahkeme, Komisyonun saptadığı ve Davacı Hükümetin itirazda bulunmadığı bulguları kabul etmektedir. Davacı Hükümet, "KKTC" makamlarının Kıbrıs Rumlarının mensup oldukları dini tek başlarına veya toplu olarak açıklamalarına müdahale ettiğine ilişkin bir iddiada bulunmamıştır. Gerçekten böyle bir müdahaleyle ilgili bir kanıt da yoktur. Bununla birlikte, söz konusu dönemde, bu toplumun dolaşım özgürlüğüne getirilen kısıtlamalar, dini inançlarını gözetebilmelerini, özellikle köyleri dışındaki dinsel törenlere katılmalarını ve dini hayatın diğer yönlerine katılımlarını önemli ölçüde kısıtlamıştır.

246. Mahkeme, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların açısından Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

247. Mahkeme, Davacı Hükümetin Mahkemeden kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Maruniler hakkında da benzer bir karara varmasını talep ettiğine dikkat çekmektedir. Fakat, Mahkeme, kendisine sunulan delillerin, bu toplumun üyelerinin kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rum halkın din özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların aynısına maruz kaldıklarını kanıtlamak için yeterli olmadığı kanısındadır. Bundan dolayı Mahkeme, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Maruniler açısından Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

5. Sözleşmenin 10. maddesi

248. Davacı Hükümet, "KKTC" makamlarının okul kitaplarını aşırı bir şekilde sansüre tabi tuttuğunu, Yunanca yayınlanan gazetelerin ve kitapların ithalini sınırladığını ve onaylamadığı gazete ve kitapların dağıtımını engellediğini öne sürmüştür. Davacı Hükümet, idari uygulamalarla ortaya çıkan bu eylemlerin kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların Sözleşmenin 10. maddesiyle teminat altına alınan haber veya fikir alma ve verme özgürlüğü haklarını ihlal ettiğini iddia etmektedir. Sözleşmenin 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir."

249. Davacı Hükümet Komisyonun kuzeydeki Kıbrıs Rum çocukları için belirlenen okul kitaplarının çok aşırı sansüre tabi tutulduğuna ilişkin saptamalarını desteklemektedir. Bununla birlikte, "KKTC" makamlarının Yunanca yayınlanan gazetelerin ve kitapların ithalinin sınırladığını ve onaylamadığı gazete ve kitaplara el koyduğunu gösteren birçok delile Komisyonun gereken ağırlığı vermediğini ileri sürmüştür. Davacı Hükümet, bu makamların içeriği masumane olan okul kitaplarına sansür uygulayıp diğer tüm kitap türlerinin sınırsız bir şekilde ithaline izin verdiğini kabul etmenin mantıklı olamayacağına işaret etmektedir. Davacı Hükümet, bazı tanıkların Komisyona verdikleri ifadelerde yer alan kitap ve gazetelerin, el konulma korkusuyla, kuzey Kıbrıs'a gizlice getirildiğini belirten iddialara dayanmaktadır.

250. Komisyon, Kıbrıs Türk makamlarının, söz konusu zamanda, bazı okul kitaplarının dağıtımını kuzey Kıbrıs'ta bulunan etnik toplulukların arasında düşmanlığı teşvik ettiği gerekçesiyle yasakladığını veya sansürlediği sonucuna vararak Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Komisyon sansür edilen veya yasaklanan kitapların Yunanca, İngilizce, tarih, coğrafya, din, yurttaşlık bilgisi, fen, matematik ve müzik dersleriyle ilgili olduğuna dikkat çekmektedir. Bu tür kitapların Kıbrıs'ın tarih ve kültürünü Davacı Hükümetin bakış açısından sunma olasılığı göz önünde tutulsa dahi, söz konusu eylem Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafının gereklerini yerine getirmemektedir. Komisyona göre, velilerin veya öğretmenlerin bu uygulamaya karşı başvurabilecekleri bir iç hukuk yolu da bulunmamaktadır.

251. Diğer yandan Komisyon, okul kitapları veya elektronik medya kullanımı dışında Rumca veya Yunanca kitapların veya gazetelerin ithaline kısıtlama getirildiğinin delillerle kanıtlanmadığı kanısındadır. Karpaz bölgesinde gazete dağıtım sisteminin olmayışıyla ilgili olarak Komisyon, kendisine, böyle bir sistemin kurulmasının idari kararlarla engellendiğine ilişkin bir bilginin ulaşmadığını gözlemlemektedir.

252. Mahkeme Komisyonun saptadığı olayları kabul ettiğini hatırlatır (bkz. 212. paragraf). Bu anlayış doğrultusunda Mahkeme, Komisyonun "KKTC" makamlarının dağıtımdan önce okul kitaplarının içeriğini sansürlediğinden dolayı 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermesini onaylamaktadır. Bu açıdan Mahkeme, materyali tanımlayabilmek için inceleyici bir işlemin yürütülmesine; bu işlemin toplumlararası müzakere süreci üzerinde bir risk oluşturmasına ve bu işlemin UNFICYP tarafından önerilen güven artırıcı önlemler çerçevesinde yürütülmesine rağmen, söz konusu zamanda çok büyük sayıda kitabın, içeriğinin ne kadar zararsız olduğuna bakılmaksızın, makamlar tarafından tek yanlı olarak sansüre tabi tutulduğunu veya yasaklandığını gözlemlemektedir. Komisyon önündeki işlemlerde Davalı devletin bu çapta bir sansürü haklı çıkaracak gerekçeleri sunmadığı da dikkate alınmalıdır. Bu sansür uygulamasının güven artırıcı yöntemleri çok fazlasıyla aştığı ve haber alma özgürlüğü hakkının ihlal edilmesi anlamına geldiği de açıktır. "KKTC" makamlarının bu kararlarına itiraz için herhangi bir iç hukuk yolu da mevcut değildir.

253. Mahkeme, Davacı Hükümetin, Komisyonun Yunanca gazete ve diğer kitaplarla ilgili kanıtları değerlendirirken hatalı davrandığını düşündüğünü gözlemlemektedir. Komisyon Davacı Hükümetin dayandığı kanıtlara gerekli önemi vermiştir. Bununla birlikte Mahkeme, Ledra Palas kontrol noktasında meydana gelen bireysel el koyma olaylarına ilişkin Komisyona sunulan, Davacı Hükümetin görüşünde değindiği ve açık duruşma sırasında ortaya konan delillerin, "makul şüphenin ötesinde" kanıt standardına atfen, öne sürülen iddiaları kanıtlamaktan uzak olduğunu düşünmektedir.

254. Mahkeme, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumlar açısından, ilkokulda okutulmak üzere düzenlenen kitapların, söz konusu zamanda, aşırı sansür uygulamasına tabi tutulması nedeniyle Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

6. Sözleşmenin 11. maddesi

255. Davacı Hükümet Karpaz bölgesinde yaşayan Kıbrıs Rumlarının Sözleşmenin 11. maddesiyle garanti altına alınan toplantı haklarının ihlal edildiğini öne sürmüştür. Anılan madde şöyledir:

"1. Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, demek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir."

256. Davacı Hükümet Davalı Hükümetin kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların organize veya ad hoc toplantılara katılma hakkını sürekli engellediğine ilişkin delillere Komisyonun gerekli önemi vermediğini iddia etmektedir. Davacı Hükümet Komisyonun iki taraflı toplantıların 1996 yılının ikinci yarısından itibaren engellendiğine, dolayısıyla davanın kapsamı dışında kaldığına karar vererek yanılgıya düştüğünü ileri sürmüştür. Davacı Hükümet bu engellemelerin Davalı Hükümetin hareket özgürlüğü alanındaki genel ve kısıtlamacı politikası nedeniyle aslında 1974 yılından bu yana sürdüğünü iddia etmektedir. Davacı Hükümet, iddialarının, BM Genel Sekreterinin kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rum ve Marunilere Kıbrıs Türk makamlarının uyguladığı politikalara ilişkin gözlemlere dayandığını belirtmektedir (BM dokümanları S/ 1995/1020, Ek IV, 30 Kasım 1995). Söz konusu zamanda toplantı haklarına getirilen kısıtlamalara örnek olarak, Davacı hükümet, Kıbrıs Türk makamlarının 13 Kasım 1994 tarihinde bir Yunanlı şarkıcıya Karpaz bölgesinde konser vermesine izin vermediklerine dikkat çekmiştir.

257. Davacı Hükümet, Kıbrıs Rumlarının ve Marunilerin "KKTC"deki köylerinin dışında veya tampon bölgedeki ateşkes hattını geçerek veya serbest bölgeyi geçerek özgürce toplanmalarına izin vermeyen söz konusu idari uygulamaların Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edilmesi anlamına geldiğinden şikayet etmiştir.

258. Komisyon Davacı Hükümetin şikayetinin Sözleşmenin 11. maddesinde belirtilen asayişi bozmayan toplantılar yapmak, demek kurmak, derneğe üye olmak ve asgari seviyede bir dernek yapısına sahip olan kurumların faaliyetlerinde yer alma hakkının ihlal edilmesiyle ilgili olduğunu gözlemleyerek, bu doğrultuda işlemlerini sürdürmüştür. Komisyon, söz konusu zamanda, delillere dayanarak, yukarıda tanımlanan hakkın hiçbir açıdan ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Kuzeydeki Rumların BM tarafından düzenlenen ikili faaliyetlere katılmalarını engellenmesine ilişkin olarak, Komisyon, BM belgelerinin 1996 ikinci yarısından başlayarak ikili toplantıların engellendiğini gösterdiğini gözlemlemektedir. Fakat bu olayların kabuledilebilirlik kararı açıklandıktan sonra gerçekleşmesi ve farklı nedenlere dayanması nedeniyle bu olaylara bağlı şikayetler göz önüne alınamaz.

259. Kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların toplantı haklarının ihlal edilmediğini dikkate alan Komisyon, Davacı Hükümetin iddiaları açısından herhangi bir iç hukuk yolu olup olmadığını incelemeye gerek görmemiştir.

260. Mahkeme, Davacı Hükümet tarafından ortaya konan konuların olayları saptama sürecinde Komisyon tarafından incelendiğini gözlemlemektedir. İncelenen deliller ışığında Mahkeme, Komisyonun, söz konusu zamanda, Kıbrıs Rumlarının kendilerine ait veya Türklerle beraber dernek kurmalarına veya kurulmuş olan bir derneğin faaliyetlerine katılmalarına "KKTC" makamlarının müdahale ettiğine karar vermenin olanaksız olduğunu gözlemlemektedir (bkz. 258. paragraf). Mahkeme Komisyonun saptamalarını kabul etmekte ve delillerin, idari uygulamalarla kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların toplantı haklarının ihlal edildiğini kanıtlayamadığını belirtmektedir.

261. Komisyon gibi Mahkeme de Komisyonun kararından dolayı iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğinin incelenmesinin gerekli olmadığı kanısındadır.

262. Kıbrıs Rumlarının, söz konusu zamanda, iki taraflı veya çok taraflı faaliyetlere katılımının engellendiğine dair Davacı Hükümetin şikayetine ilişkin olarak, Mahkeme, bu şikayetlerin Sözleşmenin 8. maddesi bağlamında ele alınmasının daha uygun olacağını düşünmektedir. Mahkeme, bu maddeye ilişkin toplu değerlendirmesi çerçevesinde de aynısını uygulayacaktır (bkz. 281. paragraf ve devamı).

263. Mahkeme kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların toplantı haklarının, iddia edilen, engellenmesine bağlı olarak Sözleşmenin 11. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

7. 1 No'lu Protokolün 1. maddesi

264. Davacı Hükümet, Kıbrıs Rumlarının ve Marunilerin 1 No'lu Protokolün 1. maddesinin ihlalinin mağdurları olduğunu iddia etmiştir. Davacı Devlet Davalı Hükümetin, yasadışı olarak, ölen Kıbrıs Rumlarının, Marunilerin ve kuzey kesimden tamamen ayrılan kişilerin mallarına el koyduğunu öne sürmektedir. Ayrıca, toprak sahiplerinin köylerinden üç mil uzaklıkta bulunan tarlalarına ulaşmasına izin vermemektedir. Bu açıdan Davacı Hükümet, Mahkemeden 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin Komisyon kararını onaylamasını talep etmiştir.

265. Davacı Hükümet ayrıca, söz konusu kimselerin köylerinde veya köylerinden üç mil uzaklıkta bulunan mülklerine üçüncü şahıslar tarafından el konulduğunu ve "KKTC" makamlarının bu müdahalelere göz yumduğunu veya hoş gördüğünü ileri sürmektedir. Davacı Hükümete göre, Komisyona sunulan deliller, Davalı Devletin 1 No'lu Protokolün 1. maddesi kapsamındaki olumlu yükümlülüklerine rağmen, yerel polislerin, idari kararlar nedeniyle, bu tecavüzleri, hırsızlığı ve mülke verilen zararları araştırmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Davacı Hükümet, Komisyonun, güçlü delillere rağmen idari bir uygulamanın olduğuna karar vermediğini üzülerek gözlemlemiştir. Davacı Hükümet, Mahkemeden, Komisyonun bu şikayet hakkındaki saptamalarından hareket etmesini talep etmiştir.

266. Komisyon, delillere dayanarak, söz konusu zamanda, Kıbrıs Rumlarının mülklerinin başka kimselere haksız olarak verildiğini gösteren bir örnek olmadığına ve yerli Kıbrıs Rumların mülklerine "KKTC Anayasasının 159. maddesi" uyarınca "terkedilmiş mülk" muamelesi yapılmadığına karar vermiştir (bkz. 184. paragraf). Komisyon, bu bağlamda, yerel mahkemelerin iç hukuktaki mevcut "kurallar" uyarınca mülklerine haksız bir biçimde el konulduğunu öne süren çok sayıdaki Kıbrıslı Rum'un lehinde karar verdiğini gözlemlemiştir. Bununla birlikte Komisyon, güney Kıbrıs'a tekrar yerleşmeye karar veren Rumların terk ettikleri malların sahibi olmadıklarının varsayıldığına ilişkin iddianın da kanıtlanmadığına karar vermiştir. Bundan dolayı bu kişilerin durumu yerlerinden edilen kişilerin durumlarına benzemektedir (bkz. 187. paragraf) ve bu meselenin götürülebileceği herhangi bir iç hukuk yolu bulunmamaktadır.

267. Komisyon, güney Kıbrıs'ta yaşayan mirasçıların kuzeyde ölen Rum akrabalarından kalan mirası alabilmek için "KKTC" mahkemelerinde dava açabilmelerinin mümkün görünmediğine inanmaktadır. Davalı Hükümet, Komisyona ilgili "usullerin" uygulanmasıyla bu tür bir mülkün "terkedilmiş" olmayacağını belirtmemiştir. Komisyona göre, her durumda, bu "usullerin ve yasaların" varlığı ve uygulanması 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin anlamına ve ruhuna aykırıdır.

268. Davacı Hükümetin değindiği üçüncü kişilerin cezai eylemlerine ilişkin olarak Komisyon, delillerin, "KKTC" makamlarının üçüncü şahısların bu eylemlerine katıldığını, desteklediğini veya göz yumduğunu kanıtlamaktan uzak olduğunu düşünmektedir. Komisyon bu tür olaylardan kaynaklanan şikayetler için mahkemelerde birçok hukuk veya ceza davası açıldığına ve son zamanlarda cezai kovuşturmalarda bir artış olduğuna dikkat çekmektedir.

269. Mahkeme kuzeydeki mülkiyet açısından, "KKTC" uygulamasının yerlerinden edilen Kıbrıslı Rum toprak sahipleri ile "KKTC"den tamamen ayrılan ve bu yüzden taşınmaz malları "terkedilmiş" kabul edilip üçüncü şahıslara verilmesi söz konusu olan Karpazlı Rumlar arasında bir ayrım yapmaya yönelik olmadığına dikkat çekmektedir. Mahkemeye göre, bu olaylar ve gerçekler, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların o bölgeden tamamen ayrıldıktan sonra mülklerinin korunmamasına bağlı olarak 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin sürekli olarak ihlal edildiğini ortaya çıkarmıştır.

270. Mahkeme, bu şikayet açısından alınan ifadeye göre, kuzey Kıbrıs'ta yaşayan Rumların mülklerini miras olarak bırakamadıklarını ve bu malların "terkedilmiş" olarak makamlara kaldığını gözlemlemektedir. Mahkeme, Davalı Hükümetin Komisyon önünde bir mirasçının ölen akrabasının mirasçısı olarak mahkemeye başvurabileceğini ifade ettiğine dikkat çekmektedir. Komisyon gibi Mahkeme de Davalı Hükümetin Komisyon önünde ölen Kıbrıs Rumlarının mülklerinin "terkedilmiş mülk" olarak makamlara devrolduğunu ifade ettiğini göz önüne alarak yasal işlemlerin başarıya ulaşmasının mümkün olacağına ikna olmamıştır. Esasen Mahkeme, güneyde yaşayan Rumların kuzeyde kendilerine miras k